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Cours de Droit Commercial juin 6 2017

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Droit Commercial

Introduction

Des procédures sont propres au droit commercial. Les litiges en droit commercial sont jugés par les tribunaux de commerce. Il existe donc un particularisme dans le Droit commercial, même si le Droit civil reste tout de même parfois appliqué.

A)    histoire

Le Droit commercial est né au Moyen Age, même s’il y avait tout de même précédemment du commerce, mais non sédentarisé. Il nait plus particulièrement en Italie du Nord, dans la Flandre, avec comme trajectoire la Champagne (Troyes).
Au 13ème siècle, on va vers une certaine sédentarisation des commerçants. Ensuite, les corporations apparaissent, mais elles vont être mises à bas par la révolution française qui va libérer l’exercice des professions commerciales. C’est la loi le Chapelier qui va libérer les corporations ; le décret d’Allarde va affirmer le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
« Loi Le Chapelier du 14 juin 1791
Art. 1. L’anéantissement de toutes espèces de corporations des citoyens du même état ou profession étant une des bases fondamentales de la constitution française, il est défendu de les rétablir de fait, sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit.
Art. 2. Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte, les ouvriers et compagnons d’un art quelconque ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni président, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibérations, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs.
Art. 3. Il est interdit à tous les corps administratifs ou municipaux de recevoir aucune adresse ou pétition pour la dénomination d’un état ou profession, d’y faire aucune réponse ; et il leur est enjoint de déclarer nulles les délibérations qui pourraient être prises de cette manière, et de veiller soigneusement à ce qu’il ne leur soit donné aucune suite ni exécution.
Art. 4. Si, contre les principes de la liberté et de la constitution, des citoyens attachés aux mêmes professions, arts et métiers, prenaient des délibérations, ou faisaient entre eux des conventions tendant à n’accorder qu’à un prix déterminé le secours de leur industrie ou de leurs travaux, lesdites délibérations et conventions, accompagnées ou non du serment, sont déclarées inconstitutionnelles, attentatoires à la liberté et à la déclaration des droits de l’homme, et de nul effet ; les corps administratifs et municipaux seront tenus de les déclarer telles. Les auteurs, chefs et instigateurs, qui les auront provoquées, rédigées ou présidées, seront cités devant le tribunal de police, à la requête du procureur de la commune, condamnés chacun en cinq cent livres d’amende, et suspendus pendant un an de l’exercice de tous droits de citoyen actif, et de l’entrée dans toutes les assemblées primaires.
Art. 5. Il est défendu à tous corps administratifs et municipaux, à peine par leurs membres d’en répondre en leur propre nom, d’employer, admettre ou souffrir qu’on admette aux ouvrages de leurs professions dans aucuns travaux publics, ceux des entrepreneurs, ouvriers et compagnons qui provoqueraient ou signeraient lesdites délibérations ou conventions, si ce n’est dans les le cas où, de leur propre mouvement, ils se seraient présentés au greffe du tribunal de police pour se rétracter ou désavouer.
Art. 6. Si lesdites délibérations ou convocations, affiches apposées, lettres circulaires, contenaient quelques menaces contre les entrepreneurs, artisans, ouvriers ou journaliers étrangers qui viendraient travailler dans le lieu, ou contre ceux qui se contenteraient d’un salaire inférieur, tous auteurs, instigateurs et signataires des actes ou écrits, seront punis d’une amende de mille livres chacun et de trois mois de prison.
Art. 7. Ceux qui useraient de menaces ou de violences contre les ouvriers usant de la liberté accordée par les lois constitutionnelles au travail et à l’industrie, seront poursuivis par la voie criminelle et punis suivant la rigueur des lois, comme perturbateurs du repos public.
Art. 8. Tous attroupements composés d’artisans, ouvriers, compagnons, journaliers, ou excités par eux contre le libre exercice de l’industrie et du travail appartenant à toutes sortes de personnes, et sous toute espèce de conditions convenues de gré à gré, ou contre l’action de la police et l’exécution des jugements rendus en cette matière, ainsi que contre les enchères et adjudications publiques de diverses entreprises, seront tenus pour attroupements séditieux, et, comme tels, ils seront dissipés par les dépositaires de la force publique, sur les réquisitions légales qui leur en seront faites, et punis selon tout la rigueur des lois sur les auteurs, instigateurs et chefs desdits attroupement, et sur tous ceux qui auront commis des voies de fait et des actes de violence. »
Décret du 2 mars 1791
ARTICLE PREMIER
L’anéantissement de toutes les espèces de Corporations d’un même état et profession étant une des bases fondamentales de la Constitution Française, il est défendu de les rétablir sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit.
ARTICLE SECOND
Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni présidents, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibération, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs.

Napoléon fait rédiger le Code Civil en 1804, puis le Code de Commerce en 1808.
La révolution industrielle a eu lieu (exposition universelle en 1900 à Paris), la guerre de 14-18, la crise de 29, qui voit naitre les grosses concentrations capitalistes et la mondialisation des échanges.
Jusqu’à la première guerre mondiale, l’Europe était dominée par un courant très libéral. Datent de cette époque les sociétés anonymes, les chèques, … la société se dote des accessoires nécessaire à son bon fonctionnement. On se méfie ensuite du libéralisme et on met en place des instruments de contrôle et de gestion de l’économie de plus en plus rigoureux (un contingentement des importations, une règlementation du crédit).
A la fin de la 2ème guerre mondiale, on se trouve dans une économie mixte concertée. Des tendances néo libérale apparaissent, on ouvre les services publics à la concurrence, on privatise les entreprises nationalisées. La privatisation peut être illustrée par la privatisation de France Télécom, de l’EDF, de Renault, de anciens EPIC (établissements publics industriels et commerciaux). De nos jours, vis-à-vis de l’Europe, il est impossible de suivre sans une ouverture à la concurrence.

B)    Les caractères du droit commercial

1)    Internationalisation du droit commercial

L’Allemagne par exemple, exporte dans le monde entier, ce qui montre bien une certaine internationalisation.

2)    L’apparition d’un ordre public de direction et de protection

En même temps apparait un ordre public de direction et de protection, afin de pouvoir enrayer les problèmes se posant du fait de la mondialisation.

3)    Le droit commercial est plus sensible qu’avant à la morale.

Pendant longtemps on a considéré qu’on avait à faire à des professionnels expérimentés, capables de sauvegarder leurs intérêts. La crise financière qui a commencé à sévir à partir de 2007 a tout de même guéri l’optimisme de certain. Dès janvier 2003, les banques avaient rendu publique une charte dans laquelle elles s’engageaient à clarifier les règles de fonctionnement des comptes courants. Depuis très longtemps, on respecte la règle morale pour la formation du contrat. Ce sont les vices du consentement qui ont toujours été interdits. Mais désormais, on respecte aussi la règle morale au cours du contrat, y compris tout au long du contrat commercial. Il y a un contrôle de l’abus de droit dans les contrats. Il est par exemple imposé aux dirigeants de l’entreprise un devoir de loyauté à l’égard des associés. Cette idée de moralisation  des sociétés anonymes, fondée sur la nécessité pragmatique de protéger la confiance des actionnaires dans les dirigeants,  n’est pas récente. L’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard des actionnaires a été affirmée dans un arrêt en date du 27 février 1996 (JCP G 1996 II 22 665, n Ghestion) et elle a été renforcée par un arrêt en date du 24 février 1998 (JCP E 1998, n. 17, p. 637, B ull. Joly 1998 p. 815)..
Il y a un souci de transparence du marché avec la sanction notamment du délit d’initié. Le 28 janvier 2003, une directive de la communauté européenne a porté sur les opérations d’initiés. Le délit d’initié : quand de part une certaine profession, on profite d’une information essentielle, il peut y avoir désormais punition
« Délit d’initié
Délit qui consiste à utiliser ou à transmettre des informations non connues du public qui si elles l’étaient, auraient un impact positif ou négatif sur la valeur de titres cotés en bourse. Par exemple, acheter un titre peu avant le lancement d’une OPA pour le revendre quelques temps après avec une plus-value importante.
Il est punit pénalement par des amendes et des peines de prison. »

« Opérations d’initiés : utilisation d’informations privilégiées
Pour qu’une opération soit qualifiée d’opération d’initié prohibée, suffit-il qu’un initié en possession d’une information privilégiée effectue une opération de marché sur les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou est-il en outre nécessaire d’établir que cette personne a «utilisé» cette information «en connaissance de cause» ?
Le fait qu’une personne, qui dispose d’une participation dans le capital de l’émetteur, et qui détient une information privilégiée acquiert ou cède ou tente d’acquérir ou de céder, pour son compte propre ou pour le compte d’autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information implique que cette personne a «utilisé cette information» au sens de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28/01/2003, sous réserve du respect des droits de la défense et, en particulier, du droit de pouvoir renverser cette présomption.
La question de savoir si ladite personne a enfreint l’interdiction des opérations d’initiés doit être analysée à la lumière de la finalité de cette directive, qui est de protéger l’intégrité des marchés financiers et de renforcer la confiance des investisseurs, laquelle repose, notamment, sur l’assurance que ces derniers seront placés sur un pied d’égalité et protégés contre l’utilisation indue d’informations privilégiées.
L’avantage économique résultant d’une opération d’initié peut constituer un élément pertinent aux fins de la détermination d’une sanction effective, proportionnée et dissuasive.
La méthode de calcul de cet avantage économique et, en particulier, la date ou la période à prendre en considération relèvent du droit national.
Si un État membre a prévu, hormis les sanctions administratives visées par l’article 14, paragraphe 1 de la directive, la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire de nature pénale, il n’y a pas lieu de prendre en considération, aux fins de l’appréciation du caractère effectif, proportionné et dissuasif de la sanction administrative, la possibilité et/ou le niveau d’une éventuelle sanction pénale ultérieure. »
On écarte le secret bancaire pour lutter contre le blanchiment de l’argent sal. La Suisse et le Luxembourg ne sont pas encore au fait de ces choses là.

4)    Le droit commercial plus formaliste qu’auparavant

On utilise et on a utilisé de plus en plus de formalisme en droit commercial pour rendre plus sûres et plus rapides les transactions commerciales (chèques, lettres de changes, cartes bancaires, …). En Droit commercial, l’écrit est de plus en plus utilisé, par exemple pour l’établissement des factures.

5)    Le droit commercial est très perméable aux évolutions des techniques

Il y a de plus en plus d’utilisations de la carte bancaire. La directive du 8 juin 2000 a prévu la reconnaissance de la signature électronique lorsque l’écrit est requis pour la validité d’un acte. Elle a adapté le droit de la preuve aux technologies de l’information et aux technologies relatives à la signature électronique. Le droit français, qui a prévu de transposer la directive du 8 juin 2000 dans le cadre du projet de loi sur la société de l’information,  a prévu la recevabilité de la signature électronique à titre de preuve dans le cadre des articles 1316-1 et 1316-4 du Code Civil. La signature électronique doit remplir des conditions de sécurisation pour jouir d’une présomption de fiabilité.
« Les articles du Code Civil
La Loi numéro 2000-203 du 13 mars 2000  a modifié les dispositions du Code Civil concernant la preuve littérale
Article 1316
La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leurs supports et leurs modalités de transmission
Article 1316-1
L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité
Article 1316-2
Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous les moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support.
Article 1316-3
L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier
Article 1316-4
La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quant elle est apposée par un officier public elle confère l’authenticité à l’acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »
Un décret de 2005 permet une immatriculation en ligne au registre de commerce et des sociétés.

6)    Une très grande perméabilité du droit commercial à l’économie

Il existe une volonté du droit commercial d’appréhender les sociétés et les groupes de sociétés. Le droit de la concurrence utilise très fréquemment des concepts économiques.

C)    Les sources du Droit commercial

Pour un certain nombre de chose, il a les mêmes sources que le droit civil. Pour un contrat de vente, il n’y a pas de différence entre un contrat de vente classique et un contrat de vente commercial ; on se base sur le code civil. Ces règles s’appliquent au régime de la propriété et de la responsabilité commerciale. Mais il existe une prédominance des coutumes en droit commercial. On considère qu’il y a une certaine instabilité en droit commercial dues à une inflation des règles.

1)    Les sources formelles

-    les lois et les décrets :
Depuis 1958 : un statut du registre du commerce, un régime des baux commerciaux, la loi du 29 novembre 1966 sur les sociétés, la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficulté, une instabilité et un manque de qualité dans les lois, … on ne sait plus où chercher pour trouver des lois dans le domaine du Droit commercial.

« La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales réunit en 509 articles la réglementation de toutes les sociétés commerciales. Elle fut complétée par l’important décret en date du 23 mars 1967. Elle a été rédigée dans l’optique de la réflexion sur le gouvernement d’entreprise.  Elle a regroupé les solutions des lois et décrets existants, l’abondante jurisprudence élaborée depuis le début du XIXème siècle et les enseignements du droit comparé.  Conformément à l’article 34  de la Constitution les dispositions législatives ont fixé “les principes fondamentaux des obligations commerciales”, les modalités d’application étant renvoyés aux décrets.
La loi du 24 juillet 1966 a été incorporée dans le Code de commerce de 2000. Le Livre II du Code de commerce est consacré aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêts économiques.
Aux termes de l’article L 210-1 du Code de commerce, le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet.
D’après ce texte “sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions” »

1959 : loi sur l’innovation de la recherche, pour les sociétés anonymes simplifiée.

-    Les décrets et les arrêté :
Un développement de règles infra législatives, avec notamment des réponses ministérielles qui introduisent une interprétation de la loi et sont considérée comme des règles équivalente à la loi alors qu’elles n’ont aucune valeur juridique intrinsèquement
Les règlements d’application : la loi NRE, nouvelle règlementation économique de 2001 : elle n’a pu être effective qu’après la parution de décrets d’application. De même, la loi Borloo de 2003 sur le surendettement n’a été applicable qu’à partir de 2004.

« La loi sur les Nouvelles Réglementations Economiques (NRE) du 15 mai 2001 applique en France les normes du développement durable dans les entreprises, notamment cotées en Bourse.
Elle contraint l’entreprise à publier dans son rapport d’activité des informations (à l’aide de 68 indicateurs) sur la manière dont elle prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité.
Dans le reporting financier, la partie comptable a été reléguée en fin de rapport, devancée par un premier cahier au sein duquel les entreprises exposent des domaines plus élargis introduisant par exemple la RSE (Responsabilité Sociale des Entreprises). L’entreprise se doit d’améliorer sa performance globale non plus sur des indicateurs exclusivement économiques et financiers mais sur des données beaucoup plus vastes comme sa contribution à l’emploi, sa participation à la vie locale et associative, son implication au niveau de la santé et de la sécurité au travail, ainsi qu’à la formation des salariés. C’est la prise en compte des « parties prenantes ».
Dorénavant, l’entreprise doit prendre en compte « les trois piliers » du Triple Bottom Line: économique, environnemental et social, afin d’améliorer sa performance globale. Le rôle des entreprises dans l’atteinte des objectifs du développement durable est considérable et se conçoit aisément.
Cependant, ces changements de prime abord perçus comme des contraintes peuvent se transformer en atout : on remarque ces dernières années que les investisseurs s’intéressent de plus près à la performance globale de l’entreprise. En effet les organismes financiers portent un intérêt grandissant au comportement environnemental et social de l’entreprise via l’essor des fonds éthiques par exemple (En France, en 2005, les soixante principaux fonds représentent plus d’un milliard d’euros). »

« En 2003, un nouvel outil de lutte contre le surendettement débarque en France : la loi Borloo (ou encore : la loi de la seconde chance), issue de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003.
Cette loi apporte la création de la procédure judiciaire de rétablissement personnel. Celle-ci permet l’effacement total des dettes, en échange de la liquidation des biens du surendetté. Cette solution de dernier recours s’adresse aux personnes surendettées dont la situation est financièrement irrémédiable, leur permettant de sortir du surendettement en leur offrant une seconde chance.
La gestion du dossier est assurée par la Banque de France, dont la mission est de trouver des solutions amiables, mais aussi de proposer des recommandations auprès des autorités judiciaires dans le cas d’échec des négociations. »

-    Les circulaires :
Ce sont en principe des documents internes à une administration, qui n’ont pas de valeur juridique. Elles jouent un rôle considérable en droit commercial.
La circulaire Delors du 22 mai 1984 : sur la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre les entreprises.
Elles ont exceptionnellement une valeur règlementaire.

-    Les ordonnances de l’article 38 ont été utilisées pour des textes de droit commercial très importants.
Par exemple le GIE, le groupement d’intérêt économique,

« l’article L251-1 du code de commerce précise que :
« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un G.I.E. pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. »
Par « activité économique », il faut entendre toutes les activités commerciales, industrielles, agricoles, artisanales ainsi que celles des professions libérales. »

la COB, la commission des opérations boursière, (La Commission des Opérations de Bourse est sans doute l’un des organes les plus médiatiques de la place boursière parisienne. Créé par l’ordonnance du 28 septembre 1967, il a acquis son statut médiatique grâce notamment à ses enquêtes sur les délits d’initiés qui peuvent entacher la réputation de la Bourse de Paris. C’est en effet à la C.O.B. qu’appartient le rôle de surveillance des marchés.), la liberté des prix et de la concurrence.

Par ailleurs, il y a une internationalisation et une communautarisation du Droit commercial. L’internationalisation de part des conventions internationales régissant le droit internationale et la communautarisation de part des textes européens régissant le droit commercial. Il ne faut pas confondre communautarisation et communautarisme.

Communautarisme :
« Le terme «communautarisme» [désigne], avec une intention critique, toute forme d’ethnocentrisme ou de sociocentrisme, toute autocentration de groupe, impliquant une autovalorisation et une tendance à la fermeture sur soi, dans un contexte culturel dit «postmoderne» où l’«ouverture», et plus particulièrement l’«ouverture à l’autre», est fortement valorisée […]. Par ailleurs, le «communautarisme» est défini par ses critiques comme un projet sociopolitique visant à soumettre les membres d’un groupe défini aux normes supposées propres à ce groupe (telle «communauté»), bref à contrôler les opinions et les comportements de tous ceux qui appartiennent en principe à ladite «communauté». La tyrannie de telle ou telle «communauté» est un phénomène social observable. Rappel à l’ordre communautaire : l’injonction «tu dois penser et vivre à l’image de ta communauté» est souvent lancée à des individus supposés prendre «trop de libertés» avec ce qu’il est communautairement convenu de faire et penser. Autre traduction possible, en éthique de l’authenticité : «Sois ce que tu es», le sous-entendu étant que mon «être» m’est donné par l’ensemble de mes appartenances. «Communautarisme» s’oppose donc à la fois à «individualisme» et à «cosmopolitisme». Mais le terme «communautarisme» désigne aussi une idéologie dont la fonction est de légitimer la reconstruction […] des «communautés», dans le cadre des États-nations modernes fondés sur le principe normatif de l’homogénéité culturelle et ethnique […]. […] La «communautarisation» constitue une contestation interne de la construction nationale. » (cf pdf Taguieff communautarisme)

-    Les conventions internationales et les traités européens ont utilisé deux techniques : la première visant à unifier les règles de règlement des conflits, la seconde consistant en l’adoption d’une législation uniforme. La convention de Varsovie de 1929 sur les transports aériens, la convention de Genève sur la lettre de change datant de 1931, qui est allé vers une véritable uniformisation de la lettre de change, la convention de Berne de 1990 sur les transport par chemin de fer, la convention de Vienne de 1880 sur la vente internationale des marchandises.

A émergé un véritable droit international des affaires

Le traité CEE, CECA, euratom : le droit commercial s’est développé dans tous ces traités forgeant l’UE (traité de Maastricht, traité de Lisbonne, Nice…). Le traité CEE a créé un libre échange, une union douanière, complété par un tarif douanier commun  ou un tarif extérieur commun. Il a prévu la création d’un marché commun (libre circulation des personnes, des capitaux, des services, des marchandises).

On a essayé d’aller vers une suppression des mesures discriminatoire et des disparités d’ordre fiscal et social. Ces traités s’orientent vers une libre concurrence avec la mise en place de politiques communes (en matière de transport avec les LGV, une politique commune de la pêche). Ces politiques communes ont pour mission une harmonisation ou une coordination sachant que l’harmonisation est plus poussée, allant vers le sens d’une intégration des lois plutôt que vers une équivalence. Dans les politiques, il y a eu également celle de l’UEM (union économique et monétaire), donnant naissance à l’Euro.

Il y a des objectifs assignés à la communauté européenne qui entrent dans le champ du droit commercial, avec un rôle important de la jurisprudence (les décisions de la commission et les arrêts de la CJCE).
En 2007, la commission a traduit la France devant la CJCE :

« Rémunération des comptes courants / Saisine de la Cour / France
La Commission européenne a décidé, le 21 mars 2007, de traduire la France devant la Cour de justice des Communautés européennes pour ne pas avoir totalement modifié sa législation (« code monétaire ») interdisant formellement aux banques de rémunérer les comptes courants de leurs clients. Cette saisine de la Cour représente le troisième stade de la procédure d’infraction prévue par l’article 226 CE. »

En Droit des sociétés, au plan européen, il y a eu un rapprochement des législations. Par exemple, il y a eu une directive de 2004 relative aux offres publiques d’achat qui a été transposée en Droit français par une loi de 2006.

Une directive de 2007 sur les droits des actionnaires qui reste à transposer en Droit Français, une directive de 2005 visant à faciliter les fusions transfrontalières de capitaux, etc.

Le droit communautaire peut aussi coordonner la prise en compte des différentes périodes de travail effectuées dans les Etats membres pour calculer les droit à la retraite.

Cours de Droit des Obligations septembre 25 2012

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Droit des Obligations

INTRODUCTION au Droit des contrats

Section 1 : La définition de l’obligation

Le mot obligation revêt plusieurs sens. Dans un sens général il est synonyme de devoir, imposé par la société, par la religion, par la vie mondaine. Dans un sens plus juridique, le mot obligation désigne des devoirs résultant d’une règle de Droit, dont l’inobservation est sanctionnée. Dans un sens juridique toujours et encore plus précis, l’obligation est un lien de droit entre deux personnes, un créancier et un débiteur, lien en vertu duquel, l’une des personnes doit ou peut exiger une prestation de l’autre personne. Dans cette relation entre deux personnes, l’objet de l’obligation est la prestation due par le débiteur ; cet objet peut être soit un fait positif (paiement d’une somme d’argent par exemple, ou livraison d’une chose) soit un fait négatif (une obligation de non concurrence). Dans tous les cas, ces différentes obligations sont évaluables en argent. Ne pas confondre cependant l’objet de l’obligation et l’objet de la prestation. L’objet de l’obligation est constitué par la prestation, et l’objet de la prestation est constitué par la chose elle-même (l’objet de l’obligation du vendeur est la prestation du vendeur : la délivrance de la chose vendue. L’objet de la prestation est la chose elle-même).

Section 2 : le caractère de l’obligation

Classifications générales du Droit : Droit réel, droit personnel / droit patrimoniaux, extrapatrimoniaux
L’obligation présente un double caractère, un caractère personnel et patrimonial.

I)    le caractère patrimonial

C’est un droit qui peut être évalué en argent. Les droit extrapatrimoniaux sont en principe hors commerce (droit à l’honneur, au nom, à la famille, à la dignité), ils sont incessibles, ils ne peuvent pas, en général être l’objet de conventions. L’obligation reste un droit patrimonial, qui peut être cédé, loué, … il peut aussi bien porter sur des meubles que des immeubles, sur des bien meubles corporels ou des bien meubles incorporels (art. 516 et suivants du Code Civil). Les biens meubles corporels sont des choses matériels ; les biens incorporels sont des choses immatérielles, qui n’ont pas de corps, ce sont des droits (les brevets, les marques, le fond de commerce, les droits de créance). Si l’on combine les classifications, on aboutie à un principe et à une exception : les droits de créance sont des droits meubles incorporels, quelque soit leur objet (une somme d’argent, l’accomplissement d’une prestation, une obligation de ne pas faire)
Exemple : pour la location d’immeuble, l’obligation du bailleur est de mettre à disposition du locataire un immeuble, en assurer la jouissance paisible, et elle constitue un droit mobilier, une créance, bien qu’elle ait pour objet un immeuble lui-même.
Exemple : Dans les SCI (dans toutes les sociétés), les associés font un apport en contrepartie duquel ils reçoivent des titres, action ou part, qui leur confèrent la qualité d’associés. Ces actions ou ces parts leur permettent de participer à la vie sociale (Droit de vote) ou encore leur permettent d’empocher les bénéfices. Ces actions, ces parts, sont des droits de créance, donc ce sont des biens meubles incorporels, toujours de nature invariable, même si la société a pour objet l’exploitation d’immeubles.
L’exception au principe qui veut que tous les droits sont de nature mobilière incorporel : l’obligation de donner portant sur un immeuble constitue une créance immobilière. L’obligation de donner est l’obligation de transférer la propriété. Un immeuble et une chose qui ne peut pas être déplacée ou déplacée difficilement. L’obligation de donner constitue une créance immobilière lorsqu’elle porte sur un immeuble. Mais, en principe, cette créance immobilière ne soulève jamais de difficulté, elle n’apparaît pas parce que, le transfère de propriété s’opère immédiatement par le seul échange des consentements (art. 1138 CC). Le problème n’apparaîtra que si le transfère de propriété est différé, ce qui suppose l’existence d’une clause dans le contrat.
Ces créances sont incorporées dans le patrimoine des personnes dans l’actif ou dans le passif. La notion de patrimoine est capitale pour le Droit des Obligations. Le patrimoine est défini comme une universalité de droit par rapport à une universalité de fait, car le patrimoine suppose ici une corrélation entre l’actif et le passif : l’actif du débiteur répond de son passif. La règle fondamentale énoncée par Aubry et Rau est que toute personne a un seul patrimoine. Les créances, les liens de droit existant entre deux personnes se trouvent dans la masse des éléments patrimoniaux. Dans la théorie du patrimoine d’affectation, une personne physique peut avoir plusieurs patrimoines isolés. Le patrimoine n’est pas cessible, mais transmissible (la cession se fait entre vifs, et la transmission alors que la transmission est un acte à cause de mort). L’héritier va prendre la place du défunt, il acquière ses créances comme ses dettes (l’actif et le passif)

II)    le caractère personnel

Le Droit réel se définie comme le droit portant sur une chose alors que le droit personnel établie une relation entre les personnes. Les droits de créance sont des droits personnels. Cette qualification emporte des conséquences à savoir :

- ils ne comportent ni droit de suite ni droit de préférence. Le créancier est un créancier simple et ordinaire, il est en terme technique chirographaire. Il aura pour gage le patrimoine de son débiteur. Il pourra simplement saisir les biens et les faire vendre pour se payer sur le prix, mais il n’a pas de droit particulier sur un bien désigné. Il exercera des voies d’exécution sur le patrimoine dans son état, au moment de l’action en justice.

- le créancier lorsqu’il n’est pas chirographaire est privilégié, ce qui suppose que sa créance soit garantie par une sûreté  (un droit réel accessoire). Elles se divisent en deux grandes catégories : les sûretés personnelles (le cautionnement), les sûretés réelles (l’hypothèque)

Le principe de l’effet relatif : en théorie, les droits réels doivent être respectés par tout le monde alors que les droits de créance ne lient que le créancier au débiteur. Cette distinction doit être amendée. Il faut prendre en compte d’une part les effets relatifs qui intéressent l’effet entre les parties et d’autre part les rapports avec les tiers. Dans les rapports entre les parties du contrat, le principe est celui de l’effet relatif, donc seule la partie qui est dans le contrat peut demander au débiteur de verser ce qui avait été promis. En revanche, l’obligation est opposable dans les rapports avec les tiers, c’est-à-dire que nul ne peut méconnaitre l’existence de la convention.
Exemple : Clause de non concurrence : le débiteur et le créancier sont les parties à la clause elle-même. Si le salarié se fait embaucher auprès d’un autre employeur, le nouvel employeur n’est pas partie à la clause au sens strict, mais il aura commis une faute, puisqu’il aura violé une convention qui lui est opposable (l’opposabilité erga omnes)

Contrairement aux droits réels qui sont en nombre limité, les obligations elles sont en nombre illimité, c’est à dire que les parties au contrat peuvent convenir de toutes sortes de conventions sans limites. Selon l’article 6 du Code Civil, il est interdit de déroger par des conditions particulières à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Le droit réel comporte un sujet unique, le propriétaire, alors que le droit personnel comporte toujours deux sujets, un sujet actif et un sujet passif.

Section 3 : classification des obligations

Les obligations peuvent être classées suivant leurs sources ou suivant leur objet.

I) la classification basée sur les sources

C’est la classification retenue par le droit romain et consacrée par le Code Civil.  Il découle des articles 901 et 1376 du Code Civil qu’il existe des obligations contractuelles quasi contractuelle, délictuelles, quasi délictuelles. Il existe aussi les obligations légales : le paiement de l’impôt, les cotisations sociales.

-    S’agissant des obligations contractuelles, ces obligations reposent sur un échange de volonté, en vue de faire naitre des obligations.
-    Les quasi-contrats, abordés aux articles 1376 et suivants du Code Civil se définissent comme des faits involontaires licites dont la loi précise des obligations qui en découlent.
Exemple : Dans une gestion d’affaire, le voisin doit prendre soin de la propriété en l’absence du propriétaire, en l’absence d’accord. Le Code Civil décrit la gestion d’affaire, même s’il n’y a pas eu d’accord.
-    Le délit se définit comme un fait volontaire illicite, qui entraine une obligation de réparation. Il s’agit ici du délit civil (article 1382 Code Civil).
-    Le quasi délit est un fait involontaire illicite entrainant l’obligation de réparer (article 1383 du Code Civil)

Il existe une autre distinction, la distinction entre les actes et les faits juridiques. L’acte juridique suppose un événement créateur d’obligation, voulu par une seule personne ou par plusieurs personnes, alors que le fait juridique est un évènement volontaire ou involontaire dont les conséquences sont imposées par la loi. Dans la catégorie des faits juridiques, il faut ranger les délits, les obligations délictuelles et quasi délictuelles et les quasi-contrats.

II)    la classification basée sur les objets

Il existe des classifications traditionnelles et des classifications plus récente / moderne et qui ne sont pas envisager par le Code Civil.

A)    Les classifications traditionnelles

-    obligation de faire, de ne pas faire et de donner, classification empruntée au droit romain, à l’article 1101 du Code Civil, c’est d’ailleurs la seule codification dans le code civil, obligation de faire et l’obligation d’accomplir un fait, obligation de ne pas faire c’est une abstention (non concurrence, non rembauchage, etc..), obligation de donner ici n’as pas le sens de donation mais se défini comme le transfert de la propriété, il y a un échange de consentement qui entraîne le transfert de propriété donc l’obligation n’apparaît que s’il y a consensualisme.
Dans cette classification le Code Civil tire une conséquence énoncé à l’article 1142 : «  toute l’obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêt ».
Il est parfois proposer une autre distinction entre les obligations négatives et positives et il s’agit d’un perfectionnement de la classification de base, (positive obligation de donner, de faire, négative obligation de ne pas faire).

-     les obligations personnelles et réelles : en principe en droit français positif les obligations sont toutes personnelle, elles sont liées à un sujet de droit. Exceptionnellement une obligation peut être attachée à une chose. L’obligation est proterrem ou réelle donc lorsqu’elle est attaché a la chose. l’obligation pèse sur tout les propriétaires successifs (servitude, voisinage, ou encore en matière d’usufruit).

-    les obligations civiles et naturelles : l’obligation naturelle est une obligation qui n’est pas susceptible d’exécution forcée. L’exécution ne peut en être que volontaire de la part du débiteur (Code Civil article 214 ou 215 le devoir de secours : le Code Civil oblige les ascendants et les descendants à versé des aliments en cas de besoin. Peut être éventuellement sanctionné par une condamnation en justice).
En revanche la loi est muette sur les relations collatérales (entre frère et sœur) faute de texte il n’est pas possible de faire condamner en justice un collatérale pour venir en aide a un autre.
Exemple :
En revanche la jurisprudence admet qu’il existe une obligation naturelle une obligation morale avec une conséquence qui est que le frère qui vient aux secours remplis un devoir moral et s’acquitte d’une oblation naturelle.
La prescription : après l’écoulement de la prescription, le débiteur ne peut plus être contraint (délai de droit commun 5 ans) mais le débiteur est tenu moralement d’acquitter sa dette et la conséquence est la suivante : s’il paie volontairement il n’y a pas libéralité ni erreur de droit.
Pour l’analyse traditionnelle, l’obligation civile est une obligation qui se caractérise par une possibilité d’exécution forcée. (Règle de droit : coercitif contraignant)
C’est la raison pour laquelle ces obligations naturelles sont parfois dites dégénérées ou incomplètes car il lui manque la contrainte.
debitum : ce qui est dû
obligatio : la contrainte
On peut considérer que l’obligation naturelle est une dette dépourvue d’action en justice.

Pour l’analyse moderne Dalloz 2009 page 1709 et suivante. L’obligation naturelle ni dégénérée ni incomplète. Il s’agirait d’une obligation en dehors du droit, d’un engagement unilatérale de volonté qui repose sur la liberté de l’individu.

B)    classification moderne

Deux classifications doivent être distinguées :

-    distinction obligation de moyen (obligation générale de prudence ou de diligence) et obligation de résultat (obligation déterminé), 1928 DEMOGUE propose cette classification. La jurisprudence a consacré cette distinction : lorsque l’objet de l’obligation est strictement déterminé, le débiteur doit atteindre le résultat promis, à défaut il engage sa responsabilité.
Lorsque l’objet de l’obligation est affecté d’un aléa le débiteur doit alors prendre des moyens nécessaires pour atteindre le résultat si le  résultat escompter n’est pas atteint le débiteur ne seras pas en faute. De ce seul fait, il faudra démontrer qu’il n’a pas employé tous les moyens nécessaires à l’obtention du résultat promis dans le contrat.
Contre-exemple : l’obligation du garagiste est une obligation de résultat, pas une obligation de moyens. Ici le simple fait de ne pas avoir atteint le résultat engage sa responsabilité.

-    distinction obligation pécuniaire, en nature et de dette de valeur : À l’époque du Code Civil 1804 le principe est celui du nominalisme monétaire qui veut qu’un franc est toujours équivalent à un franc (l’argent à toujours même valeur). Il n’y a pas de dépréciassions monétaire. L’obligation monétaire se décrit comme l’obligation de transférer la propriété d’une somme d’argent (variété de l’obligation de donner). A contrario les obligations en nature sont toutes celle où il n’y a pas de transfert d’argent, en principe ces obligation sont insensible aux variations monétaire.
Avec la dépréciation monétaire apparaît la notion de dette de valeur qui est une catégorie intermédiaire entre obligation pécuniaire et ne nature et se traduit par le versement d’une somme d’argent lors de l’exécution mais le montant est fixer d’après la valeur réelle apprécié au jour de l’échéance.
Exemple en rapport avec la succession : l’héritier qui a reçus par voie de donation un bien doit le rapporter au jour du règlement de la succession pour ne pas rompre l’égalité entre héritier. Si de leur vivant les parents donne un bien, à la succession on prend la valeur du bien pour le répartir.

Le problème de la source des obligations : la source se défini comme le fait qui donne naissance a l’obligation. La doctrine contemporaine oppose en générale deux source :
-    les sources volontaire (l’obligation découle de la volonté du débiteur, volonté commune il s’agit alors d’un contrat, volonté unilatérale il s’agit d’un engagement unilatérale, acte juridique unilatéral, cette acte est ignoré complètement du Code Civil, cependant il est admis que les actes juridique sont régis par les même principes que ceux des contrats sauf incompatibilité)
-    les sources non volontaires (l’obligation est imposé au débiteur en dehors de sa volonté : délit, faute non intentionnel quasi-délit soit sans faute, quasi-contrat, et enfin les obligations légales où le débiteur n’a rien fait et rien demandé).
Chapitre 1 : La notion de contrat

La définition du contrat est donnée à l’article 1101 du Code Civil empruntée à POTHIER auteur de l’Ancien Régime qui a inspiré les rédacteur du Code Civil : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personne s’oblige envers une ou plusieurs autres à donner à faire ou a ne pas faire quelque chose ». Dans le langage courant on emploi le mot convention comme synonyme de contrat. Mais si tout contrat est une convention, toute convention n’est pas un contrat. Le contrat est une espèce particulière de convention. L’acte juridique se défini comme toute manifestation de volonté ayant pour but de produire un effet juridique avec la création ou la modification d’une situation juridique existante. Cette manifestation de volonté peut être unilatérale et peut aussi résulter d’un accord de volonté (accord de volonté : convention et contrats : convention ayant pour objet la création d’obligations, les accords de volonté qui n’ont pas pour objet la création d’obligation sont des conventions : remise de dette ou créance).

(Prolégomènes : art de la classification)

Section 1 : Les notions voisines du contrat

Le contrat repose sur l’échange des consentements ce qui le distingue des actes unilatéraux. Echange des consentements qui a pour objet la création d’une ou plusieurs obligations, ce qui distingue les contrats des conventions non obligatoires. Le contrat lui même peut être précédé d’accords divers qui ont pour but la préparation du contrat définitif (négociations) et ces accords constituent des avants contrats.

I)    Contrat et acte unilatéral

Le contrat repose sur l’accord de deux personnes au moins, alors que l’acte unilatéral émane de la volonté d’une seule personne il n’y a pas d’échange de consentement.
Exemple : le testament est un acte à cause de mort par lequel la personne dispose de ces bien pour le temps où elle ne sera plus, le testament prend effet à la mort du le testateur.
Les sociétés unipersonnelles : Code Civil article 1832 : depuis 1985, la loi autorise la création de société comportant un associé unique donc ces sociétés ne peuvent plus découler d’un contrat, elle est donc instituée par la volonté d’un seul elle constitue un acte unilatéral dans ce cas là.

Ne pas confondre :

L’acte unilatéral et le contrat unilatéral
Le contrat unilatéral découle toujours d’un échange de consentement, mais il ne crée qu’une seule obligation. Exemple : donation contrat car échange de consentement entre donateur et donataire mais une seule obligation. Le cautionnement est un contrat qui fait naître qu’une seule obligation, la caution s’engage à payé en cas de défaillance du débiteur principal.

II)    Les conventions non-obligatoires

Le principe fondamental du droit des obligations est énoncé a l’article 1134 du Code Civil « les conventions ont force obligatoire entre les cocontractants ». Certaine convention semble se rapprocher d’un contrat mais ne produisent pas d’effets, pas d’effets obligatoires, il peut s’agir :
-  d’acte de pure courtoisie, obligation mondaine (invitation à dîner)
-  d’acte de complaisance, c’est-à-dire les actes purement gratuits comme le transport bénévole (autostoppeur). La loi a réglé certains cas de convention de complaisance en matière agricole (entraide) aussi en matière maritime (sauvetage de marins de bateau )

Lorsque la loi n’a rien prévu la question est de savoir si l’acte de complaisance, si le service rendu constitue un contrat pur et simple entraînant l’application du droit des contrats et la responsabilité contractuelle. Le problème est de connaître le régime de l’indemnisation de la personne qui apporte bénévolement son aide.

La jurisprudence hésite sur le fondement à retenir. Elle a parfois appliqué les règle de la responsabilité délictuelle : l’absence de faute du sauveteur impliquait son droit à réparation de son préjudice. La jurisprudence a également appliqué les règles du quasi-contrat pour gestion d’affaire La personne blessée est le géré et le sauveteur le gérant.
Problème : dans l’autre sens le sauveteur peut aggraver l’état de la victime. La jurisprudence semble choisir le terrain contractuel. Elle considère qu’il y a un contrat d’assistance qui s’est formé entre la victime et le sauveteur, un contrat tacite. La jurisprudence considère que le contrat s’est formé parce que l’offre de sauvetage était faite dans l’intérêt exclusif de la victime. Certain arrêts applique plus simplement les règles de la responsabilité contractuelle sans se prenononcer sur l’éventualité d’un contrat.

Les actes qui sont presque des contrats (différents de quasi-contrat, encore plus proche des contrats)
Parmi ses actes on distingue 2 cas de figure :
    l’engagement d’honneur : notion du droit anglo-saxon. La particularité de ces actes réside dans le fait que les parties subordonnent l’exécution de l’acte à leur loyauté ils s’interdisent de soumettre leurs différents à un juge. En principe le droit français n’as pas a connaître ces engagement. La Cour de Cassation a eu l’occasion de précisé le 23 janvier 2007 Chambre Commerciale que lorsqu’une partie s’engage fût-ce moralement à ne pas copier les produit commercialisé par une autre société, Camaïeu, et bien cette partie a exprimer la volonté non équivoque et délibéré de s’engager envers la société concurrente.
    les accords de principe et protocole d’accord : les contrats important sont précédé de négociations. Dans les accords de principe les parties s’entendent sur les questions essentielles et il faut ensuite préciser les points sur lesquelles personne n’est intervenu. => contrat complexe et important.
En droit positif, lorsque les parties ont entamé les pour parler,  elles sont obligées de continuer les discussions en cas de rupture brutale de la part de l‘un des partenaires. Ce dernier peut être condamné a des dommage et intérêts, mais en aucun cas il ne pourrait être condamner a conclure le contrat.

III)    Contrat et avant contrat

Dans certain cas, le contrat définitif est précédé d’un contrat provisoire mais obligatoire. Trois catégories d’avant contrat peuvent être distinguées :

-     l’avant contrat rempli toutes les conditions du contrat définitif, avant contrat provisoire, qui vaut déjà contrat.
Exemple : droit des assurances, la police d’assurance provisoire : la note de couverture. En droit de la consommation les contrats sont définitifs mais le consommateur a 7 jours de rétractation.

- l’avant contrat ne détermine qu’imparfaitement les éléments du contrat définitif, contrat provisoire qui nécessite l’apport d’autres éléments (contrat de réservation immobilière vente d’immeuble futur).

- l’avant contrat est cadre c’est-à-dire contrat qui définisse un certain nombre d’éléments qui doivent être précisés lors de l’exécution, lors de chaque service ou prestation. Ex : contrat de fourniture, contrat de brasserie. Là aussi le contrat n’est pas achevé car le prix de la bière change au fil des années, etc. contrat d’exclusivité

Parmi tout ces avant contrat il existe aussi des promesses unilatérales de contrat et des promesses synallagmatiques de contrat.

A)    La promesse unilatérale de contrat

En pratique il existe des promesses unilatérales de vente ou d’achat.
Pour celle de vente, le propriétaire / le promettant promet à un bénéficiaire de lui vendre un bien lorsque celui-ci le voudra.
Le propriétaire n’est pas obligé de vendre, en revanche s’il vend, l’acheteur est obligé d’acheter.

Dans les 2 cas le bénéficiaire a une faculté de choix. La pratique évoque une option. Le bénéficiaire a un délai pour exercer ou non son option. Si le délai n’est pas fixé, le juge appréciera si le délai laissé a été raisonnable et suffisant.
La cour de cassation a pris partie sur une question délicate : le 25 mars 2009 elle décide dans cet arrêt que l’auteur d’une promesse unilatérale de vente qui ne comporte pas de délai d’option peut se rétracter. En l’occurrence le propriétaire de l’immeuble avait consenti une promesse de vente et s’était rétracté avant l’acceptation de la promesse par le bénéficiaire ; la cour d’appel avait décidé qu’il aurait fallu mettre en demeure le bénéficiaire de lever l’option dans un délai raisonnable. Selon la Cour de Cassation, la promesse unilatérale n’était pas encore formée donc il n’y avait pas de délai.

La promesse unilatérale de vente comporte 2 phases :
- le bénéficiaire doit accepter la promesse
- le bénéficiaire peut alors lever l’option dans le délai fixé par la promesse ou dans un délai raisonnable apprécié par le juge

Remarque :
PBRI = P publier au bulletin de la cassation, B Bulletin d’information de la cour de cassation, R Rapport annuel de la cour de cassation (arrêt important), I Internet (arrêt important disponible tout de suite).
=> plus il y a de lettre plus l’arrêt est important
S’il y avait eu au lieu de PBRI la lettre Droit, l’arrêt n’aurait été destiné qu’aux parties.
Donc quand la lettre Droit apparaît, la cour de cassation estime que cet arrêt n’a pas de grand intérêt et ne mérite pas d’être diffusé.
Le code du pourvoi : 08-12.237

Après la levée de l’option, le contrat définitif est formé, le bénéficiaire devient acquéreur et possède un droit réel. Il pourra être contraint en justice a signer l’acte. Avant la lever de l’option, le bénéficiaire dispose seulement d’un droit personnel, d’un droit de créance contre le  promettant. La nature juridique de la promesse unilatérale est a priori celle d’un contrat unilatérale, c’est-à-dire un contrat ne donnant lieu qu’à une seule obligation.

En pratique également, le promettant s’engage moyennant une immobilisation. C’est-à-dire qu’en cas de refus d’acquérir la chose, le bénéficiaire dédommage le promettant. La cour de cassation considère que la promesse reste une promesse unilatérale lorsque le montant de l‘immobilisation est peu élever par rapport a la valeur de l’immeuble. Dans le cas contraire, la cour de cassation considère que le bénéficiaire n’a plus le choix (une promesse synallagmatique de vente).

Il ne faut pas non plus confondre la promesse unilatérale et le pacte de préférence. Dans la promesse unilatérale le promettant s’engage immédiatement et irrévocablement à contracter avec le bénéficiaire.
Dans le pacte de préférence, le promettant s’engage en cas de vente éventuelle à proposer en priorité le bien vendu au bénéficiaire du pacte avant d’autres bénéficiaires. Ce pacte de préférence se fait aussi avant le contrat mais ce n’est pas une promesse car le pacte est plus libre (hypothèse).
La jurisprudence, après hésitation, permet au bénéficiaire, en cas de violation du pacte de préférence, de se substituer à l’acquéreur si ce dernier avait connaissance du pacte et avait connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

B)    Les promesses synallagmatiques (échange)

Lorsque la promesse est synallagmatique les deux parties s’engagent réciproquement à conclure un contrat. En pratique, le contrat définitif est précédé d’un acte sous seing privé en attendant soit la rédaction d’un acte notarié soit une autorisation administrative. L’article 1589 du CC pose en principe que la promesse de vente vaut vente. La jurisprudence généralise ce principe à tous les cas et hypothèses de contrat, même ceux qui ne sont pas prévu par le texte (promesse de bail vaut bail, promesse de cession de part sociale vaut cession de part sociale etc..), avec une difficulté concernant le prêt car la promesse de prêt ne vaut pas toujours prêt.

Le terme ‘’compromis’’ a plusieurs sens, 3 sens au moins :
- parfois synonyme d’acte sous seing privé
- parfois synonyme de transaction Code Civil article 2044
- parfois synonyme de convention de recours à l’arbitrage

Section 2 : La classification des contrats

On distingue parfois les grands et les petits contrats : les grands contrats sont ceux qui sont réglementés abondamment par le Code Civil (vente, location,  contrat de société), les petits contrats sont le prêt, le dépôt, le mandat, le jeu, le pari, le cautionnement et la transaction.
Il existe 4 classifications ‘’possibles’’, selon le type de contrat, selon l’objet, selon la qualité des parties et selon le mode de formation.

I)     Classification selon le type de contrat

La distinction entre les contrats nommés et innommés, entre les contrats principaux et les contrats accessoires.

-  contrat nommé et innommés : cette classification est évoquer par le Code Civil article 1107. Le contrat nommé est prévu et réglementé par la loi et porte un nom, une qualification. Le contrat innommé est celui qui n’est pas spécialement réglementer par la loi (ex : contrat de déménagement).
-  contrats principaux et accessoires : le contrat principal est celui qui permet aux parties d’atteindre leur but, le contrat accessoire suppose par définition l’existence d’un contrat principale qu’il complète. Ces contrats accessoires recouvrent 2 catégories :
¤ le domaine des sûretés, les garanties :
sûreté réelle sur un droit déterminé (droit réelle accessoire) (gage, nantissement et hypothèque)
sureté personnelle qui ne porte pas sur un bien déterminer et où le débiteur secondaire s’engage a payer a la place du débiteur principale en cas de défaillance de se dernier. => Cautionnement
¤ les groupes de contrats : il est d’usage qu’un contrat de vente soit accompagné d’un contrat de financement. Les contrats sont interdépendants. La résolution du contrat principal entraîne par voie de conséquence celle du contrat accessoire.

II) Classification selon l’objet

Une triple classification distinction des contrat en fonction de la réciprocité des obligations, en fonction des contreparties et de la durée d’exécution.

A) Réciprocité des obligations

C‘est la grande distinction entre contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux. Le contrat synallagmatique suppose l’existence d’obligation réciproque entre es contractants (article 1102 du CC) dans ces contrats chaque partie est à la fois créancière et débitrice de l’autre.
Ex : vente, bail
Le contrat unilatéral lui suppose simplement l’existence d’une seule obligation à la charge d’une seule des partis (Code Civil  article 1103). Chaque partie est exclusivement créancière ou débitrice.
Ex : promesse unilatérale de vente, cautionnement, contrat de donation, etc.

=> ne pas confondre la donation et le testament, la donation = contrat unilatéral, testament = acte juridique unilatéral.

La distinction entraîne des conséquences quant aux règles de fond applicable et quand au règle de preuve. Pour les règles de fond applicable au contrat synallagmatique on trouvera l’inter dépendance des obligations qui entraîne 3 conséquences à savoir, l’exception d’inexécution, la résolution (l’inexécution entraîneras l’anéantissement des contrats), la théorie des risques (immeuble loué est incendié le locataire doit il payer le loyer).
Les règles de preuves il y en a 2 ; article 1325 du CC la formalité du double originale (autant d’acte que de partie) et 1326 du CC règle propre au engagement unilatéraux (contrat ou acte) un seule exemplaire suffit mais le débiteur signifie l’étendu de son engagement (ex : cautionnement).

Il existe certains contrats synallagmatique dit imparfait, il s’agit d’un contrat unilatéral au départ qui se transforme en contra synallagmatique en cour d’exécution.
Ex : le contrat de dépôt à titre gratuit, mais le dépositaire est obligé de faire des dépenses pour conserver la chose, le contrat devient ainsi un contrat synallagmatique CC article 1947.

B) La contrepartie des prestations

L’existence ou non de contrepartie des prestations conduit à distinguer les contrats a titre gratuit et les contrats onéreux, les contrats commutatifs et les contrats aléatoires.

    les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux : CC article 1106 lorsque les parties ont voulus une réciprocité entre les obligations le contrat est à titre onéreux si l’une des parties procure volontairement avantage à l’autre le contrat est à titre gratuit CC article 1105.
Ex : contrat à titre onéreux la vente et l’échange
Contrat à titre gratuit : donation et cautionnement :
Dans les contrats à titre gratuit le prise en considération des personnes est plus importante que dans les contrats à titre onéreux, donc contrat conclu en fonction de la personne contrat intuitus personae. Concrètement le juge admettra plus facilement la nullité pour erreur portant sur la personne lorsque l’acte est à titre gratuit. De manière générale le juge est plus clément lorsqu’il s’agit d’apprécier le responsabilité de celui qui fourni une prestation à titre gratuit.

    les contrats commutatifs et les contrats aléatoires : Cette distinction est une sous distinction des contrats synallagmatique à titre onéreux. Le contrat est commutatif lorsqu’il y a des avantages réciproques attendus entre les parties le contrat commutatif à titre onéreux est aléatoire lorsque les prestations dépendent du hasard  CC article 1104.
Ex : contrat d’assurance etc.
Dans les contrats aléatoires il y a forcément une chance de gain ou un risque de perte. Certain contrat sont aléatoire par nature tel que l’assurance, le jeu, le pari, la rente viagère, contrat de généalogiste (quand il y a succession dès fois le notaire demande à un généalogiste de faire de recherche et ce dernier demande une part de la succession pour révéler ses recherches). Sont également aléatoire les contrats de vente de nue propriété (abusus droit de disposé de la chose) avec réserve d’usufruit (usus + fructus usage et droit de recueillir les fruits). Le droit de propriété est un droit réel qui peut être démembré de manière classique le démembrement comporte 3 éléments abusus, fructus, usus. Donc ici le nu propriétaire peut vendre le bien et grevé d’usufruit (c’est-à-dire le terrain avec l’usufruitier).
Les parties au contrat peuvent décider de conféré un aléa à leur convention, ainsi par exemple elle peuvent contracter à leur risque et péril et exclure les garantie (vice caché, éviction, etc..). => cf. TD 2

C) La durée d’exécution du contrat

La distinction ici est fondé sur l’échelonnement des prestation dans le temps, si les prestations sont échelonner que contrat est à durée successive, si les prestations sot accomplis en un trait de temps le contrat est dit instantané.
=> distinction aussi en droit pénal

ex : vente = contrat instantané, contrat de travail / location = contrat à durée successive

Cette distinction entraîne des conséquences diverse 2 principale :
- conséquence relative à la nullité résolution et résiliation
- conséquence qui intéresse le terme d’un contrat successif

    La nullité sanctionne les conditions de formation du contrat, elle sanctionne l’absence d’une condition de validité de l’acte juridique en général. La nullité produit en générale un effet rétroactif, en principe les effets déjà produits doivent être effacés.
(ex : bail sans bail)

    La résolution et la résiliation sanctionnent les conditions d’exécution. L’acte est valable mais l’exécution présente des défaillances. Dans ce cas l’acte est résolu avec effet rétroactif, la résolution est parfois impossible matériellement donc l’acte est simplement résilier. (ex : bail sans payer). La résiliation sanctionne en principe les contrats à durée successive dans la mesure ou il est matériellement impossible de restituer les prestations des 2 parties.

    Le terme dans les contrats à durée successive, certain on une durée déterminer à l’avance le terme est prévu, dans d’autre les partie n’envisage pas la fin du contrat. Lorsqu’un terme est prévu, le contrat à force obligatoire jusqu’à l’arrivé du terme. Il doit être exécuter on ne peut y mettre fin. Lorsque aucune durée n’a été prévu le contrat est dit à durée indéterminée, l’interprétation de l’article 1780 du CC qui prohibe les engagement perpétuels conduit à décider que le contrat est résiliable par chacune des parties à tout moment.

III) Classification selon le mode de formation contrat

A)    contrat consensuel, solennel et réel

Pour des raisons historiques tirées du droit romain le contrat est en principe un contrat consensuel c’est-à-dire qu’il est formé par le seul échange des consentement, le  seul accord de volonté il n’y  pas de forme particulière à observé, en particulier il n’y a pas d’écrit exigé autrement qu’à titre de preuve.
Le principe du consensualisme connaît 2 exceptions pour :

    le contrat solennel :
principe tiré de l’ancien droit où dans ces contrat la formes compte autant que le fond si la forme légale n’est pas respectée le contrat est nul. Dans le CC la forme notarié est exigé pour les donations, les hypothèque et les contrats de mariage. De manière contemporaine la forme fait son retour sous forme de mention manuscrite qui doivent être recopiées par l’un des cocontractant notamment en droit de la consommation.

    le contrat réel :
en vertu toujours d’une exception du droit romain, et conservé dans le CC, dans le contrat réel l’accord de volonté ne suffit pas pour formé le contrat la formation du contrat suppose la remise d’une chose. (contrat formé dès que on a matériellement remis la chose au cocontractant pas avant pas dès échange consentement)
dans le code civil il existe 3 contrats réels :
¤ contrat de prêt
- à usage (le commodat) prêt sans transfert de propriété dans lequel l’emprunteur, le commodataire, rend la chose empruntée 1875 CC
- de consommation avec transfert de propriété l’emprunteur rend une chose équivalente (contrat existe quand la chose est remise à l’emprunteur) 1892 CC
La jurisprudence a fait évoluer la matière et compliqué la tache notamment un arrêt de principe de la 1er chambre civil du 28 mars 2000 qui décide que les prêt consenti par les professionnels du crédit en matière de consommation sont des contrats consensuels / normaux. Donc à contrario les autres contrats de prêt reste des contrats réels.
En matière de consommation le prêt est formé au jour de l’échange des consentements et non pas au jour de la remise des fonds. Cette qualification entraîne 2 conséquence majeur :
> en droit de la faillite il y a des contrats antérieur et postérieur à l’ouverture de la procédure qui suit un traitement différent.
> en cas d’inexécution de l’accord c’est-à-dire signature du contrat réel la question est de savoir si la promesse de prêt vos prêt, si le prêt est un contrat réel la signature de a convention n’est pas susceptible d’exécution forcée, le prêt est un contrat réel la promesse de prêt ne vos pas prêt.
¤ contrat de gage, article 2071 du code de 1804 devenu 2033 du nouveau CC avant 2006 l’art 2071 dispose que le gage est un contrat par lequel un débiteur remet une chose a un créancier pour sûreté de sa dette. Depuis 2006 article 2033 dispose que le gage est une convention par laquelle le constituant accorde a un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble. Donc la loi ne se réfère plus a la remise d’une chose donc contrat de gage est un contrat consensuel depuis 2006.
¤ contrat de dépôt, contrat unilatérale article 1919 CC mais c’est aussi un contrat réel il n’existe n’est formé que du jour ou la chose est déposé / remise au dépositaire.

B)    Les contrats de gré à gré, les contrats d’adhésion

Cette distinction est moderne puisque dans le CC tous les contrats sont envisagé comme des contrats négociés, des contrats dans lesquels les parties débattent librement du contenu. À partir du XIXème siècle est apparu le contrat d’adhésion dans lequel le cocontractant n’as pas le pouvoir de négociation il accepte ou il refuse en bloc les conditions du partenaire. Cette distinction n’emporte pas de conséquence particulière elle est simplement à la naissance de branche du droit qui tende à protéger la partie la plus faible au contrat (droit des assurance contrat de travail).

IV) Classification fondé sur la qualité des parties

il y a 2 classification principal une classique connue du CC et une classification moderne opposant le professionnel au consommateur

    classification classique :
contrat conclu en considération de la personne c’est-à-dire en intuitus personae, dans ces contrats la considération de la personne constitue la cause de l’engagement. Le cocontractant n’aurait pas contracter avec une autre personne. Certains contrats sont par nature des contrats intuitu personae. Il en va ainsi du mandat,  contrat avec médecin, alors que dans d’autre contrat comme la vente a considération de l’autre contractant est de moindre importance cette distinction de base ce retrouve en droit des société, ce sont les sociétés de capitaux et de personne :
¤ Dans les société de capitaux les actions sont librement négociable, sont coter en bourse, le décès d’un actionnaire n’a pas d’incidence
¤ Dans les société de personne la qualité des associé est prise en compte, les titres sont des parts qui sont cessible (différent de négociable) avec l’accord des coassociés.
    Classification moderne :
contrat conclu entre pro et consommateur depuis les années 1978 un droit consumériste se développe, ce droit a conduit a l’élaboration d’un code de la consommation qui tente de protéger le consommateur (ex : délai de rétractation). La question est celle de la définition du consommateur le droit français vise le  consommateur ou le non professionnel, la notion de consommation est employée par le droit communautaire. Le consommateur est nécessairement une personne physique et la Cour de Cassation adopte la même vision. Mais le droit français vise aussi les non professionnels. cette notion n’existe pas en droit communautaire et donc la le juge applique la notion a des personne morale également.

Chapitre 2 : la formation du contrat

Le texte de base est l’article 1108 du code civil au terme duquel tout contrat doit comporter 3 éléments pour sa validité, à savoir, capacité, consentement, objet. Ces éléments fondamentaux sont applicables non seulement au contrat au sens strict mais également à tous les actes juridiques, y compris unilatéraux, sous réserve de les transposer.
L’article 1108 n’envisage que des conditions de fond, puisque dans le code civil, le principe retenu par les rédacteurs est celui du consensualisme.
Les contrats réels (le gage, le prêt sauf en matière bancaire, le dépôt) sont la remise de la chose, la remise physique. Ceux qui nécessitent une forme sont les contrats solennels : contrat de mariage, hypothèque et donation. La capacité de consentement intéresse chacun des contractants, d’autres intéressent le contenu du contrat, l’objet et la cause.

Section 1 : Les conditions relatives aux cocontractants

Le principe qui a inspiré les rédacteurs du Code Civil est le principe dit de l’autonomie de la volonté. Toute obligation doit être fondée sur la volonté des parties, elle n’est légitime qu’à ce prix, les parties ont la liberté de créer ou de ne pas créer des actes juridiques ou des contrats quelconques.
Le Code Civil énonce ce principe de façon négative en quelque sorte, deux textes sont sensés l’exprimer : l’article 6 du Code Civil suivant lequel il est interdit de déroger aux lois intéressant l’ordre publique ou les bonnes mœurs, l’article 1134 qui énonce le principe de la force obligatoire des contrats : « les conventions légalement formée, tiennent lieu de loi pour ceux qui les ont signés ».
De ce principe d’autonomie de la volonté, on en déduit quelques conséquences sur le consensualisme : le principe de la liberté contractuelle, le consensualisme. La majorité des règles en droit sont des règles supplétives. On en tire des conséquences aussi sur les règles relatives à l’effet du contrat : le principe de la force obligatoire (1134), le principe de l’effet relatif des contrats (article 1165), le principe d’interprétation (article 1156) qui prescrit de sonder l’intention des parties au lieu de s’arrêter à la lettre du contrat. Au début XXème siècle, des atteintes apparaissent : une atteinte parfois à la liberté de ne pas contracter (notion de contrat forcé, obligatoire : les assurances), à la liberté de choisir sont cocontractant, cette liberté est parfois limité, la loi se référant aux origines syndicales, religieuses, raciales, au nombre d’enfants (en matière de location par exemple). Cette liberté est restreinte. Cette liberté est parfois supprimée purement et simplement en matière de droit de péremption (bail rural : lorsque le propriétaire vend son terrain, le fermier qui l’exploite a priorité pour acheter le terrain).
La volonté doit s’extérioriser pour se concrétiser puisque cette volonté des parties modifie l’ordre juridique et modifie les relations avec les tiers. C’est un fait juridique pour les tiers que ceux-ci ne peuvent pas méconnaitre. Il existe deux possibilités : le système allemand, et le système français. Le Droit allemand pratique le système de la volonté déclarée : seule la volonté extériorisée est prise en compte, pour la raison que les tiers ne connaissent que la volonté exprimée des cocontractants. En Droit français, la solution est plus souple est plus intellectuelle : la volonté interne doit être prise en compte, la naissance du contrat se rattache à la volonté des parties dans leur for interne, et non pas dans la volonté extérieurement manifestée. Cette conception conduit à faire prévaloir la volonté des cocontractants sur la lettre du contrat (article 1156 Code Civil : le texte y dispose qu’en cas de difficulté, le juge doit chercher dans l’intention des parties et non dans la lettre du contrat). Les méthadispositions sont des directives que le législateur donne au juge, directives qui ne sont pas obligatoires (théorie du Syllogisme judiciaire)

I)    La capacité

La règle générale est en principe celle de la capacité, l’incapacité est l’exception (Code Civil, articles 1123 et suivants). La difficulté apparait de manière négative en quelque sorte, l’absence de capacité pose un problème L’incapacité de jouissance qui prive un individu de ses droit, aujourd’hui, l’incapacité de jouissance est toujours spéciale (la mort civile : la personne pénalement condamnée est frappée d’une incapacité de jouissance générale), seuls quelques droit particuliers peuvent être retirés à un individu. Le mineur, même émancipé, ne peut jamais être commerçant (article 2 du Code de Commerce). L’incapacité d’exercice suppose que l’individu ait des droits, mais il ne peut les exercer lui-même, seul son représentant légale peut les exercer. Il est fréquent en droit que la personne exerce ses droits par le biais d’un représentant qui reçoit une habilitation a passer un acte juridique. Cette habilitation existe soit en vertu de la loi (représentation légale, représentation en vertu d’un jugement, le code civil 217, 220 et suivants, la représentation en vertu d’un contrat ce qui est le cas du mandat). Le mandat est un mécanisme par lequel une personne appelée représentant, conclue un contrat pour le compte du représenté. Les effets du contrat ainsi conclu se produisent directement dans le patrimoine du représenté (ou mandant et mandataire). Deux principes généraux pour le mandat : le mandat est révocable à tout moment (le principe de révocabilité ad nutum), le mandat porte sur des actes juridiques, on ne peut pas donner mandat d’accomplir un travail matériel (on appelle cela un contrat d’entreprise). Le Droit connait deux formes principale de représentation : la représentation parfaite et la représentation imparfaite : Dans la représentation parfaite, le représentant contracte au nom et pour le compte du représenté. Les effets du contrat se produisent immédiatement et directement dans le patrimoine du représenté. La deuxième forme est la représentation imparfaite : le représentant agit en son nom personnel mais pour le compte du représenté. Le commissionnaire, dans le code de commerce, conclu un contrat en son nom et pour le compte d’un client.

II)    Le consentement

Le consentement doit exister pour que le contrat soit valable, il doit être exempt de vices.

A)    L’existence du consentement

Dans l’analyse classique, lorsque le contrat est négocié, le contrat se forme par étapes : il y d’abord une offre (ou pollicitation), suivie de l’acceptation, qui entraine la rencontre des volontés et la formation du contrat. Ce schéma classique est remis en cause éventuellement par des règles particulière notamment en Droit de la consommation.

a)    L’offre :

    Définition : l’offre se définie comme une proposition de conclure un contrat déterminé, à des conditions également déterminées. La difficulté essentielle est la distinction entre l’offre qui entrainera la formation du contrat qui sera accepté, et le simple pour-parlé, une offre contrebalancée par une autre proposition, qui n’est pas de nature à former la contrat. L’offre de nature à entrainer la formation du contrat, doit présenter deux caractères : il faut qu’elle soit précise et ferme.

¤ L’offre précise : l’offre doit porter sur des éléments essentiels du contrats, ainsi dans la vente, article 1583 : les éléments essentiels sont la chose et le prix (et la date de délivrance par exemple) . Pour le bail, à l’article 1709, les éléments caractéristiques sont la chose louée et le montant du loyer. Lorsque les éléments ne sont pas précisés, la qualification d’offre ne peut être retenue, il s’agira d’une invitation à entrer en pourparler ou d’un appel d’offre.
¤ l’offre ferme : l’offre ne peut être affectée de réserve ou de restriction de volonté de contracter. Par exemple, se réserver la priorité de modifier les contrats essentiels n’est pas une offre ferme, puisqu’il est possible de modifier les éléments essentiels du contrat.

Ces offres fermes et précises à la fois peuvent s’exprimer expressément ou tacitement, elles peuvent être faites à des personnes déterminées ou au public. L’offre peut se manifester par écrit, par paroles ou encore par attitudes. Il en va ainsi du chauffeur de taxi : c’est une offre de transport. Dans les trois cas, l’offre est une offre expresse. La jurisprudence admet également que l’offre soit tacite. Dans ce cas la volonté de l’offrant est déduite du comportement de celui qui accepte l’offre. L’exemple qui est souvent donné est celui l’article 1738 Code Civil relatif à la tacite reconduction dans le contrat de bail : si le locataire reste dans les lieux loués après le bail, il suffit de l’acceptation du propriétaire pour renouveler le bail en question. L’offre est faite à personne déterminée lorsqu’elle désigne la personne visée par l’offre, l’offre faite au public est réalisée en général par voie de presse, elle s’adresse à n’importe qui. En revanche, si l’offre est faite au public, n’importe qui peut accepter le contrat.

    Le régime : C’est celui de la rétractation ou de la caducité de l’offre. La question est de savoir quand une fois que la personne a émis une offre qui présente le caractère d’être ferme et précise, combien de temps cette offre dure.
¤ la rétractation (ou révocation) : lorsque l’offre a été faite avec un délai, l’acceptation de l’offre par l’offrant dans les délais, emporte formation du contrat, même si l’offrant s’est rétracté entre temps. La Cour de Cassation, le 27 mai 2008 précise qu’une offre peut être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, mais il en va autrement quand l’offrant s’est engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque. L’arrêt ici consacre une analyse doctrinale, celle de Jean Louis Aubert : l’offre est traitée comme un engagement unilatéral de volonté, lorsqu’elle est adressée à une personne déterminée et comporte la stipulation d’un délai précis. (Sur l’emploi du verbe stipuler : le verbe stipuler ne concerne que les contrats, l’article dispose, prohibe, interdit, porte que, …). Lorsque l’offre assortie d’un délai précis, la jurisprudence semble distinguer l’offre au public révocable à tout moment, l’offre à personne déterminée révocable uniquement après écoulement d’un délai raisonnable
¤ La caducité de l’offre : Dans cette hypothèse, l’offre de caducité devient inefficace pour une raison extérieure à la volonté de l’offrant. L’acceptation d’une offre caduque est complètement inefficace. En matière de caducité, la jurisprudence distingue le décès de l’offrant et la caducité par écoulement du temps. S’agissant du décès de l’offrant, la jurisprudence dans un arrêt du 10 mai 1989 de la première chambre civile  lorsque l’offre a été faite avec un délai, les héritiers de l’offrant sont obligés de maintenir l’offre dans le délais fixé par le de cujus à moins que cette offre soit purement personnelle, c’est-à-dire un contrat imprégné d’intuitu personae. En revanche lorsque l’offre avait été faite sans délai, le décès de l’offrant entraine caducité de l’offre
Concernant l’écoulement du temps, la jurisprudence admet que l’offre faite sans délai même à une personne déterminée, même lorsqu’elle n’a pas été révoquée expressément, devient caduque au bout d’un certain temps. L’arrêt de principe de la troisième chambre civile de 20 mars 1992. Les questions de faits sont contrôlées par les juges du fond, les questions de Droit  sont étudiées par la cour de cassation.

b)    L’acceptation

    Définition : l’acceptation se définit par l’agrément pur et simple de l’offre. Elle peut consister en un simple ‘’oui’’. Si l’acceptation n’est pas conforme aux conditions de l’offre, ce n’est plus une acceptation mais une contre proposition, une offre nouvelle. Pour qu’il ait contreproposition, il faut qu’il y ait une modification portant sur un élément essentiel du contrat. Arrêt de la chambre des requêtes du 1er décembre 1895.

    La théorie du silence : dans certains cas, le silence gardé par le contractant entrainera l’acceptation du contrat. Contrairement au proverbe populaire, qui ne dit mot refuse, selon un arrêt de principe de la chambre civile de 1870. Cette règle connait des exceptions diverses :

- l’existence de relations d’affaire entre les cocontractants : lorsqu’il existe des relations habituelles entre les cocontractants (un commerçant et son fournisseur), le contrat peut être formé, malgré le silence d’une des parties.
- L’offre faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire : l’offre est sensée être acceptée par ce dernier : arrêt de la chambre des requêtes, 28 mars 1938, à propos d’un locataire sensé avoir accepté l’offre de remise partielle des loyers émanant du propriétaire ou un arrêt du 1er décembre 1969 de la chambre civile à propos d’un secouriste qui est sensé avoir contracté avec le blessé en question. Le contrat d’assistance entraine pour l’intéressé la responsabilité contractuelle, de réparer les dommages que subit le sauveteur. Comme il y a contrat, il y a un régime de responsabilité contractuelle (principe de non cumule des responsabilités : la responsabilité contractuelle ne peut pas s’ajouter à la responsabilité délictuelle).
- l’usage au sens de source du droit (coutume)

c)    La rencontre des volontés

Lorsque les parties sont en présence l’une de l’autre, le contrat est formé au lieu et à l’époque de l’échange des consentements, c’est-à-dire au moment de l’acceptation de l’offre. En revanche, le contrat peut être formé par correspondance, et par voie électronique. La question est de savoir à quel moment le contrat a été formé et dans quel lieu.

    Les intérêts de la localisation du contrat dans le temps et dans l’espace : les intérêts sont liés au temps et à l’espace, s’agissant du temps, la question concerne un éventuel changement de loi. Si un contrat est déjà formé, la loi ancienne s’y appliquera, si le contrat n’est pas encore formé, la loi nouvelle s’applique. L’intérêt est lié à la révocation ou à l’acceptation de l’offre : si le contrat n’a pas encore été accepté, l’offrant peut par exemple retirer son offre. L’autre intérêt est celui de la théorie des risques, qui intéresse les contrats translatifs de propriété. Le principe est le suivant : la chose périe pour le propriétaire (res perit domino). La théorie des risques est liée à la perte de la propriété, par la péremption de la chose. En cas de perte de la lettre d’acceptation, suivant le système retenu, le contrat sera ou non formé.
Quand au lieu, il faut distinguer le droit interne du droit international : en droit international privé, le lieu régit l’acte. Cette règle concerne uniquement la forme du contrat. Exemple : donation entre un Français et un étranger : si le contrat est fait en France, le contrat sera fait selon la forme d’un acte notarié. Sinon, celui-ci prendra forme selon le régime du lieu où le contrat est conclu. S’agissant maintenant du droit interne : Sous l’empire de l’ancien Code de Procédure civile (1807), le lieu de conclusion du contrat fixait la compétence territoriale du juge. Dans le nouveau code, ce chef de compétence va être abandonné sauf en matière de droit du travail, pour le conseil des prudhommes. En matière de droit du travail, il n’y a plus de référence au lieu de conclusion du contrat ; le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le défendeur (code de procédure civile article 42). L’article 46 du code de procédure civile offre des options de compétence, mais ces options visent en matière de contrat le lieu d’exécution ou de la livraison

    Les systèmes doctrinaux : il y a deux systèmes fondamentaux fondés soit sur la coexistence des volontés, ou fondé sur la reconnaissance réciproque des volontés.
- la coexistence des volontés :
¤ le système de la déclaration : L’acceptant rédige la lettre d’acceptation
¤ le système de l’émission (expédition) : L’acceptant doit se dessaisir de la lettre (la poster)
- la connaissance des volontés
¤ la réception : l’offrant reçoit la lettre
¤ l’information : l’offrant prend connaissance du contenu

    Les solutions jurisprudentielles : la cour de cassation avait dans un premier temps. Dans un arrêt de la chambre des requêtes du 6 août 1867 la date et le lieu relève des pouvoir souverain des juges du fond (ils sont souverains dans la mesure où ils apprécient les faits). A partir du moment où la décision a été motivée, il n’existera aucun recours. Lorsque le pouvoir est discrétionnaire, la cour est dispensée de donner des justifications. Par la suite la théorie de l’émission a été confirmée, notamment par un arrêt de la chambre des requêtes du 31 mars 1932 pour le lieu, un arrêt de la chambre commerciale du 1er janvier 1981 pour la date. Par la suite la chambre sociale (arrêt du 11 juillet 2002), à propos de l’engagement d’un salarié par téléphone, qui a accepté l’emploi alors qu’il se trouvait à Cherbourg : c’est le lieu et le temps de l’acceptation qui détermine le tribunal compétent. Le Code Civil (article 1369-2), à propos des contrats électroniques applique la solution de l’émission de l’acceptation en cas d’interruption.

    Les conséquences : L’offrant ne peut rétracter son offre sans délais après l’émission de l’acceptation. Celui qui fait l’offre peut éventuellement la rétracter s’il n’y a pas de réponse après le délai. Une loi nouvelle ne s’appliquera que si elle intervient avant l’émission de l’acceptation puisque le contrat n’est pas formé. L’’acceptant devient propriétaire au jour de l’émission de l’acceptation et supporte les risques.
Le fait que l’acceptation ne parvienne pas à l’offrant ne change rien. Il faut toutefois bien sûr de conserver la preuve de l’envoi de la réponse

d)    Les règles spécifiques au droit de la consommation

Le droit de la consommation déroge aux règles de l’offre et de l’acceptation. Mais cela ne concerne que les relations entre consommateur et particulier, et que certains contrats. Il existe une réglementation spéciale de l’offre en matière de contrat de prêt (selon l’article L512 et suivants du code de la consommation). Dans certains cas, le code de la consommation prévoit un délai minimal d’acceptation. C’est ainsi que l’article L512-10 du code de la consommation ne permet pas au consommateur d’accepter l’offre dans un délai de 10 jours à compté de l’acceptation.  Il est vrai que la loi instaure un délai de rétractation de 7 jours par lequel le consommateur peut renoncer au contrat. Ce délai suppose un rapport entre consommateur et professionnel. Ce délai ne s’applique qu’à certains contrat : il s’agit des contrats de démarchage (article L121-25 du code de la consommation), et de la vente à distance (121-1 du code de  consommation).

B)    L’intégrité du consentement

a)    L’hypothèse de l’absence de consentement : le trouble mental

Les articles 489 à 489-1 devenus les articles 414 et 414-1 après la réforme du Code Civil. Selon ces textes, les articles antérieurs à la fermeture d’une procédure de tutelle peuvent être annulés si la cause d’ouverture de la tutelle existait notoirement à l’époque des faits.
Cette solution existe avant comme après 2007 (la loi du 5 mars 2007 qui entre en vigueur le premier janvier 2009 : la réforme pour les incapables : le contenu est repris avec une renumérotation).
Il résulte de la nouvelle rédaction que la loi permet la réduction (au lieu de la nullité des actes accomplis), moins de deux ans avant la publicité de la mesure de protection, si l’altération des facultés mentales est connue ou notoire.
En dehors du trouble mental, les types d’absence de consentement sont rares : selon la cour d’appel de Paris, le 30 novembre 2006 expose la nullité d’une promesse de vente d’immeuble, alors qu’il y a absence de consentement de la part du vendeur, de nationalité espagnol, ne pratiquant pas le français écrit (annulation de la vente).

b)    Les vices du consentement

De manière classique, il existe trois vices de consentement :
-    L’erreur
-    Le dol
-    La violence
Parfois certains rajoutent la lésion qui crée un déséquilibre dans les prestations, mais la lésion est plus particulièrement rattachée à l’objet. Ces vices entrainent en principe la nullité du contrat, la nullité étant ici une nullité relative visant à protéger l’une des parties du contrat. Lorsque la nullité protège l’intérêt général, elle est absolue. Le critère de distinction est la nature de l’intérêt protégé. Lorsque la loi protège un intérêt particulier la nullité est relative, lorsqu’elle protège un intérêt général, la nullité est dite absolue. Cette distinction entraine trois conséquences :
    Liée au titulaire de l’action en nullité : seule la victime protégée peut soulever la nullité. Lorsque la nullité est absolue, toute personne y aillant intérêt peut soulever la nullité lorsque la nullité est une nullité générale qui protège l’intérêt de tous
    Les nullités peuvent être confirmées : dans l’analyse moderne, la confirmation est définie comme la renonciation a évoquer la nullité. Le principe est le suivant : lorsque la nullité est relative, la confirmation est possible, lorsque la nullité est absolue elle est impossible. Lorsque c’est l’intérêt particulier, la victime peut renoncer à demander la nullité et l’acte se trouve confirmé. Depuis le 17 juin 2008 : le délai de nullité absolu se prescrit par 30 ans la nullité relative par 5 ans ; depuis la loi du 17 juin 2008 le délai est unifié autour de 5 ans. Le critère de distinction est la nature de l’intérêt protégé, mais ensuite il existe des conséquences.

1)    L’erreur

La personne qui s’est trompée est appelée l’Errans. Article 1108 Code Civil : l’erreur se définit simplement comme la fausse représentation de la réalité. Ce vice de consentement, contrairement aux deux autres est inconnu du Droit romain. En droit romain, seul l’accomplissement des rites est pris en compte : il prend en compte uniquement le dol et la violence qui sont des fautes extérieures au contrat, et sanctionnées en tant que délits civils. Ici, la formation du contrat obéit à des rites divers et solennels. Si les rites sont accomplis volontairement, le contrat ne peut pas être remis en cause, sauf si le cocontractant a été forcé ou induit en erreur ; mais son erreur personnelle n’est pas sanctionnée. Dans le Code Civil, le formalisme est abandonné au bénéfice du consensualisme (aspect moral des obligations). La validité du contrat suppose une volonté parfaitement libre et consciente. Le Code Civil a le souci de la sécurité juridique, n’importe quelle erreur n’entrainera pas la nullité du contrat. La théorie des vices du consentement est exposée par le Code Civil à propos du contrat, mais elle est valable dans toute matière, dans tout domaine, y compris dans les autres conventions, y compris dans les actes unilatéraux, que les actes soient des actes patrimoniaux ou extra patrimoniaux qu’importe.

     La notion d’erreur :
L’erreur est une erreur ici spontanée qui se différencie du dol, le dol étant l’erreur provoquée. Donc si le cocontractant s’est trompé parce qu’on l’a trompé, c’est un dol ; s’il s’est trompé par lui-même, c’est une erreur simple. Il existe une jurisprudence considérable en matière d’œuvres d’art, matière dans laquelle la réalité peut être elle-même douteuse. L’affaire Poussin : une personne vend une toile que la tradition familiale attribuait à Nicolas Poussin, mais un expert avait donné un avis différent attribuant l’œuvre à une école italienne des Carrache. Dans cette affaire, les musées nationaux préemptent et présentent l’œuvre comme étant un tableau de Nicolas Poussin. Les vendeurs poursuivent l’annulation de la vente en évoquant l’erreur (2200 francs 1968 et 7 000 000 de francs en 1987). Cette affaire enrichie la théorie de l’erreur sur deux points, à savoir que la Cour de Cassation admet l’erreur portant sur sa propre prestation ; elle admet ici l’erreur du vendeur. Le deuxième apport de cette jurisprudence est une règle générale : les conditions de validité du contrat s’apprécient toujours au jour de la conclusion. L’arrêt admet ici la prise en compte d’événements postérieurs à la formation du contrat, en l’occurrence la révélation de la réalité après la vente. La deuxième affaire qui est très célèbre également est l’affaire du verrou de Fragonard (27 mars 1987, 1ère chambre civ.) : l’arrêt décide qu’en l’occurrence que la mention ”attribuée à Fragonard” empêche toute action en nullité lorsque l’authenticité est reconnue au moment de la vente ; au moment de la vente, sur l’authenticité d’un tableau, lorsqu’il y a une incertitude sur l’auteur d’une toile et que cette incertitude est décidée postérieurement, la nullité n’est pas admise, en raison de l’aléa qui existait au moment de la vente. L’erreur est un fait juridique (1341, 1347, 1348, Code Civil) donc elle se prouve par tout moyen. Conformément au droit commun, en matière de preuve (article 1315), le principe de la charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’erreur. Mais les éléments révélés postérieurement au jour de la conclusion du contrat sont pris en compte. En résumé, la croyance de l’errans s’apprécie au jour du contrat, et la réalité s’apprécie au jour où le juge statue.
    Le problème du domaine :
Il y a deux catégories d’erreurs : les erreurs causes de nullité et les erreurs indifférentes
•    Erreurs causes de nullité
-    L’erreur obstacle : elle rend impossible la formation du contrat. A la différence du vice du consentement, il y a eu un obstacle au consentement lui-même. Les cocontractants ne parlent pas de la même chose
o    l’erreur sur la nature du contrat (error in negotio) : l’erreur porte sur la prestation juridique, sur la qualification juridique de l’opération, un cocontractant pense recevoir une donation, et l’autre pense vendre.
o    l’erreur sur l’identité de la chose (error in corpore) : cette erreur est plus fréquente, il y a même des arrêts récents portant par exemple sur l’étendue de l’acquisition. Contrairement à l’erreur au vice du consentement, le caractère inexcusable de l’erreur est sans importance. Le contrat est nul, la nullité étant ici une nullité relative qui présente une particularité, celle de pouvoir être invoquée par les deux partis du contrat car les deux se sont trompé
o    l’erreur sur la cause : cette erreur dépend de la notion de cause elle-même. Pour certains auteurs, toute erreur sur la substance ou sur la personne serait une application particulière de la théorie de la cause. Pour un autre courant, l’erreur sur la cause serait définie comme l’erreur portant sur la cause du contrat, la cause étant entendue ici de manière abstraite. Ainsi par exemple, une personne accepte de réparer un dommage dont finalement elle n’est pas responsable. L’article 1131 Code Civil, consacré à la théorie de la cause, vise expressément la notion de fausse cause dont l’erreur sur la cause. «  les contrats dont la cause est illicite sont nuls »
-    L’erreur vice du consentement (article 1110 Code Civil) :
o    l’erreur sur la substance > erreur sur les qualités substantielle (article 1110 alinéa 1) : Dans un premier temps, l’interprétation a été objective, la substance aillant été comprise comme la matière du contrat. L’exemple de Pothier, juriste précédent le Code Civil : l’exemple de flambeaux que l’on croyait en argent et qui étaient en fait en bronze argenté. Par la suite l’erreur sur la substance a été entendue comme l’erreur sur les qualités substantielles et non pas l’erreur sur la seule matière elle-même. La question a résoudre est de savoir si l’intéressé avait contracté s’il avait connu la réalité. La qualité substantielle peut être la substance elle-même, une aptitude (la constructibilité d’un terrain), la qualité (l’achat d’un meuble ancien ou d’une copie). C’est ainsi que le mot substance est entendu actuellement. La qualité substantielle en cause est elle substantielle pour un individu particulier (interprétation subjective in concreto) ou la qualité est elle essentielle pour l’opinion générale, l’opinion commune (c’est l’interprétation subjective in abstracto). Cette question rejoint la question de la preuve - est essentielle pour l’opinion commune. Le juge admet la nullité, si la nullité est essentielle pour un individu en particulier. Ce dernier doit alors établir le caractère essentiel qui fait défaut. L’acquéreur déclare avoir acheté la toile parce qu’il pensait qu’elle avait ornée la chambre du peintre Delacroix. Ou un acheteur achète un tableau pensant qu’il s’agissait du portrait de Sarah Bernhard, et la cour n’a pas annulé la vente car elle doutait de l’existence possible de cette qualité. La jurisprudence précise souvent que l’erreur doit être commune aux cocontractants. L’expression est maladroite dans la mesure où l’on pourrait penser que les deux ont commis la même erreur, mais l’expression signifie simplement que la qualité doit paraitre essentielle aux yeux des deux cocontractants. En matière d’erreur sur les qualités substantielles, la jurisprudence admet sans difficulté que l’erreur puisse porter sur sa propre prestation.
o    l’erreur sur la personne (1110 alinéa 2) le Code Civil emploi une former restrictive, il dispose que l’erreur n’est pas une cause de nullité lorsqu’elle tombe sur la personne, à moins que la considération de la personne ne soit la cause principale de la convention. Cette formule se réfère à la classification intuitu personae. Il en va ainsi des contrats à titre gratuit, les contrats à titre onéreux qui reposent sur des rapports de confiance (arrêt Nicolas de 1936 : il se forme entre le patient et le médecin un contrat). En droit commercial, en droit des société, des catégories de personnes reposent sur l’intuitu personae : les sociétés en nom collectif formées en fonction des conditions des autres associés. En dehors des cas ici cités, les parties peuvent par la convention déclarer que leur contrat est un contrat conclu intuitu personae
•    Erreurs indifférentes : il n’y a pas de conséquences juridiques
-    Erreur sur des qualités non substantielles: ou les erreurs sur la personne
-    Erreur sur la valeur: c’est une fausse appréciation de la valeur économique. Elle n’est pas sanctionnée à moins qu’elle ne découle d’un vice du consentement par exemple. Si la personne vend un bien et se trompent sur l’évaluation, il y a une erreur sur la valeur et donc pas de remise en cause. Elle se confond avec l’erreur sur l’objet c’est-à-dire la lésion or, la valeur sur la lésion n’est qu’exceptionnellement sanctionnée.
Les principes de la lésion :
¤ La lésion n’est retenue qu’à l’égard de certaines personnes (les incapables) et elle peut être sanctionnée.
¤ La lésion peut être sanctionnée à certains contrats (les immeubles sur plus des 7/12ème du prix)
¤ Il n’y a pas de lésions sur les ventes immobilières
-    Erreur portant sur les motifs ou les mobiles du cocontractant: elle constitue également une erreur sur la cause.
¤ La cause au sens objectif du terme qui est invariable selon le type de contrat. Le vendeur s’engage à vendre pour percevoir le prix.
¤ La cause au sens subjectif du terme qui est propre à chaque individu (”Pourquoi le vendeur décide de se séparer du bien?”). Il y aurait alors un mobile de la part du contractant, mobile qui est alors analysé par le juge, s’il s’agit d’une qualité substantielle du contrat.
Dans L’article 1131 : nullité du contrat lorsqu’il y a une erreur sur la cause ou fausse cause.
Le principe de base : erreur sur le mobile est indifférente sauf si les parties en ont fait une qualité substantielle.
L’arrêt de principe est l’arrêt du 13 février 2001 de la chambre civile à propos d’une vente dans le cadre d’une opération de défiscalisation.
La cause de l’engagement était de faire des économies fiscales. L’erreur sur un motif du contrat est une erreur extérieure à l’objet du contrat. Ce n’est pas une cause de nullité même si ce motif est déterminant, à moins que les parties au contrat en aient fait une stipulation expresse.

Le caractère de l’erreur nullité

Lorsque l’erreur est une cause de nullité, donc une erreur du consentement, elle entraînera la nullité du contrat :
    lorsqu’elle aura été déterminante : si la personne qui a consenti à la vente avait connu l’erreur, aurait-elle passé le contrat ?
    Lorsque l’erreur est une erreur excusable : elle ne doit pas être une erreur grossière. Il faut écarter l’erreur que ne commettrait pas un contractant normal. Exemple : un architecte achète un terrain sans s’assurer de sa constructibilité ; cela est inexcusable. La jurisprudence retient la notion d’erreur grossière qui ne pourra pas entraîner la nullité du contrat.
    Une erreur commune est exigée au cocontractants : l’erreur est partagée par les cocontractants, le défaut est connu. Cela rejoint la notion de qualité substantielle. En revanche, il importe peu que l’erreur porte sur sa propre prestation. L’erreur peut-être une erreur de fait ou de droit.

La sanction de l’erreur

s’il s’agit d’un obstacles la nullité est relative, mais elle peut être invoquée par les deux parties. En matière d’erreur obstacles, les conditions relatives au caractère de nullité ne s’appliquent pas, à partir du moment où il y a une erreur inexcusable sur le contrat.
S’agissant de l’erreur vice du consentement, la nullité est relative puisqu’elle protège un intérêt particulier. Parce que la nullité est relative aux conséquences, en découle que :
    l’erans est titulaire de l’action en nullité. Seule cette personne peut agir en justice pour annuler le contrat.
    Le délai de prescription est de cinq ans mais il faut déterminer le point de départ du délai. L’article 1304 détermine le point de départ du délai au jour où l’erreur est découverte.
    Le problème de la confirmation au sens technique du terme se définit comme la renonciation à invoquer la nullité. Le contrat devient alors inattaquable. L’errans n’a pas d’option entre nullité et les dommages et intérêts. Éventuellement il y aura dommages et intérêts lorsque l’une des parties aura commis une faute dont il découle un préjudice que la nullité ne répare pas. Si c’est une erreur, il y a nullité du contrat. Si la personne subit un préjudice que la nudité n’efface pas, il y aura Dommages et intérêts.

2)    le dol

le dol se définit comme l’erreur provoquée. De telle sorte que le dol revêt une double nature en raison du fondement historique. En Droit romain, le dol sanctionne l’auteur d’un délit extérieur au contrat. Ainsi, les rédacteurs du Code Civil ont intégré dans le dol les vices du consentement, et il est devenu une cause de nullité du contrat. La victime du dol peut agir en nullité ou en responsabilité elle peut exercer les deux actions cumulativement ou alternativement.
Exemple : première chambre civile, le 25 juin 2008 : le dol se prescrit par cinq ans, mais en l’espèce, le délai était acquis.
L’intéressé peut toujours exercer une responsabilité en action délictuelle fondée sur le droit commun des contrats (article 1382) avec un délai de prescription de 10 ans.

Les éléments constitutifs du dol :

Le dol revêt toujours un élément intentionnel, en particulier, il n’y a pas de dol lorsqu’on trompe quelqu’un en se trompant soi-même. Il faut que la personne trompe volontairement son cocontractant. Le dol peut revêtir ‘une des trois formes suivantes :

    les manœuvres frauduleuses : exemple : production de faux maquillage de voitures accidentées

    le mensonge pur et simple : éventuellement appuyés par des éléments extérieurs. Exemple : la fausse déclaration. Toutefois il est d’usage de distinguer le bon deux du mauvais dol. En droit commercial est admis que le vendeur vante sa marchandise de manière excessive. Cependant la place de cet adage se restreint puisqu’en droit de la consommation, la loi punit la publicité mensongère. Le mensonge découle peut découler de simples allégations (exemple : le banquier certifie que le débiteur n’est pas endetté pour faire signer la caution). Le cocontractant a-t-il l’obligation de se renseigner ou le cocontractant a-t-il l’obligation d’informer son partenaire ? L’obligation d’informer le cocontractant n’existe pas de manière générale. Elle est prévue toutefois par le code de la consommation, ce qui suppose qu’il y ait un consommateur face aux professionnels. En dehors du droit de la consommation, la jurisprudence décide de manière générale que l’erreur dolosive est toujours excusable. Il n’y a pas à rechercher si le cocontractant devait ou non se renseigner avant de contracter. Lorsque la personne a été induite en erreur : selon l’arrêt du 25 février 2001, l’acheteur d’un hôtel découvre que contrairement aux affirmations du cédant, l’hôtel n’a pas deux étoiles, ni d’autorisation administrative d’ouverture : la commission avait imposé des travaux. La cour d’appel a débouté l’acheteur en raison du caractère inexcusable de son erreur. Il aurait dû se renseigner lui-même sans s’arrêter aux simples affirmations du vendeur. L’acheteur était un professionnel de surcroît. Pour la cour d’appel la décision est censurée. La réticence dolosive rend toujours excusables l’erreur d’après la Cour de Cassation. La Cour de Cassation adopte une conception morale de la réticence dolosive fondée sur la bonne foi, et la loyauté. Lorsque l’erreur était provoquée dans un désir de tromper le cocontractant, Elle est sanctionné dans tout les cas de figure.

    Le dol par réticence : l’article 1116 du Code civil n’envisage pas de réticences. La Cour de Cassation l’admet sans problème depuis 1974. Dans l’hypothèse, le cocontractant garde le silence. Il ne provoque pas l’erreur Lui-même. Ils se contentent d’exploiter l’erreur de son partenaire. Exemple : un dirigeant de société achète des actions à un actionnaire alors qu’il les a déjà revendus à d’autres À un prix moins élevé ; le vendeur d’un fonds de commerce ne révèle pas à l’acheteur que son épouse exploite un fond similaire. L’article 1134 du Code civil envisage la bonne foi dans les contrats mais littéralement cette bonne foi est envisagée au moment de l’exécution du contrat. La jurisprudence a tendance à insister sur la conclusion de bonne foi du contractant en s’appuyant sur l’article 1135 du Code civil. La bonne foi dans la conclusion du contrat impose parfois à l’un des contractants, d’informer son partenaire. La partie qui connaît une information essentielle en raison de sa qualité professionnelle est tenue d’en informer son partenaire si celui-ci est dans l’impossibilité de se renseigner lui-même. On retrouve la même solution en présence de relations de confiance.

Les conditions d’annulation

La nullité est subordonnée au cumul des deux conditions suivantes :

    caractère déterminant du dol : l’erreur provoquée doit avoir été déterminante du consentement pour être sanctionnée. Le domaine du dol est plus large que celui de l’erreur. Peut être sanctionnée une erreur sur la valeur, inexcusable, sur les motifs, sur les qualités non substantielles de la chose, parce que cette erreur a été provoquée par un dol. Dans l’hypothèse, l’erreur doit être provoquée. La jurisprudence a toujours admis la différence entre dol principal est de l’incident. Lorsque le cocontractant n’aurait pas contracté, le dol est principal. Lorsqu’il aurait quand même contracté, mais à des conditions différentes, le dol est incident (Troisième chambre civile, 22 juin 2005, la Cour de Cassation constate que l’acquéreur aura quand même acheté mais à un prix inférieur, dans l’espèce le vendeur n’avait pas révélé des règles limitant la hauteur des immeubles)

    relative à l’auteur du dol : il doit émaner du cocontractant. C’est la règle de base. Cette règle comporte une triple exception :
¤ Le tiers est le représentant du cocontractant
¤ Le tiers et le complice du cocontractant : l’auteur du dol agit de connivence avec l’une des parties. La complicité est l’attitude frauduleuse. Elle doit être démontrée.

    Dans les libéralités : la condition n’est pas exigée. Le dol peut émaner de n’importe qui. Les libéralités c’est-à-dire les donations, et testament. La donation est un contrat unique entre vifs à titre gratuit. Le dol peut émaner d’une autre partie en raison de la gratuité. Le testament est un acte juridique unique. La règle ne s’applique pas, car il n’y a pas de cocontractant.

Le plus souvent, le dol émane du vendeur, et la question rituelle est de savoir si ce dernier devait se renseigner avant de contracter ou bien, devait-il fournir les informations (l’arrêt de principe Baldus Première chambre civile du 3 mai 2000).
La question est de savoir si l’acheteur avait l’obligation de s’informer sur la valeur de la chose vendue. La réponse négative. La personne ne peut pas invoquer une erreur dans cette arrêt car l’erreur ne peut être sanctionnée dans ce cas-là
la troisième chambre civile reprend la même solution en précisant que le vendeur, même professionnel, n’est pas tenu de l’obligation d’information au profit de l’acheteur (arrêt du 17 janvier 2007 : un agriculteur vend un pavillon à l’agent immobilier. Il évoque un dol par réticence, et l’arrêt décide que l’agent n’est pas tenu d’informer sur la valeur de la chose vendue. L’acquéreur d’un professionnel n’en est pas tenu)
de manière générale, l’acquéreur n’est pas tenu d’informer le vendeur sur la valeur de la chose vendue. La solution serait écartée lorsque l’acheteur détient des informations inconnues du vendeur. En matière de cautionnement, le dol doit émaner de la caution ou du débiteur.

La sanction

Contrairement à l’erreur, le dol est susceptible d’une double sanction : la nullité et les dommages-intérêts fondés sur la faute commise par le cocontractant. La nullité est relative. Il y a trois conséquences :

    sur le titulaire de l’action en nullité : l’action est réservée au cocontractant victime du dol. Seule la victime à qualité pour agir. L’action est une action attitrée.

    La prescription : cinq ans à compter de la découverte du dol (article 1304). L’exception de nullité est toujours perpétuelle. Lorsque la victime joue le rôle du défendeur, dans le procès, elle peut invoquer le dol même cinq ans après la découverte. La victime peut soulever la nullité par voie principale. Dans l’hypothèse où le contrat n’aurait pas été exécuté et que la victime ait été assignée en exécution forcée, elle peut toujours invoquer la nullité même cinq ans après

    la confirmation : le dol peut-être conforme en ce sens que la victime peut renoncer à l’action en nullité. Le dol est un fait juridique donc il se prouve par tous les moyens. Il est d’usage de distinguer le dol principal est le dol incident : le dol principal c’est lorsque le contractant n’aurait jamais contracté et si il avait eu connaissance des conditions ; le dol incident est celui dans lequel le contractant aurait tout de même contracté mais dans des conditions différentes.

3)    la violence

La victime sait qu’elle a conclu une mauvaise affaire mais donne son consentement en raison d’une crainte qui pourrait survenir. Le vice n’est pas la violence mais la crainte qu’elle inspire. La violence peut être physique, matériel (exemple : l’affaire des mariages corses), morale. La victime aurait pu choisir une autre voie si elle avait été courageuse (article 1111 et 1115 du Code civil). La sanction est la nullité du contrat si la violence est démontrée.

La notion de violence

la nature de l’acte constitutif de violence n’est pas précisée par le Code civil. L’étude de la jurisprudence démontre que trois types de comportements peuvent être qualifiés ainsi
    la violence physique :Il s’agit de coûts, mauvais traitements, etc. Pour contraindre une personne à conclure le contrat. Ce type de comportement est exceptionnel et relève de sanctions pénales.
    La violence morale : elle constitue en des pressions psychologiques (chantage, menaces, etc.) visant à forcer quelqu’un à contracter. Les applications demeurent la aussi marginal, mais on peut noter une récente illustration de la notion par la Cour de Cassation au profit d’un membre d’une secte, contraint de vendre son immeuble à cette dernière (troisième chambre civile, 13 janvier 1999)
    la violence économique : depuis longtemps, les plaideurs avaient tenté d’invoquer une notion élargie de violence morale, fondée sur l’abus de puissance économique du contractant. La Cour de Cassation était traditionnellement restée peu sensible à leur argumentation. Elle vient, par des arrêts récents, de marquer une évolution en admettant que la contrainte économique peut être attachée au fils de violence. La possibilité de tenir la nullité d’un contrat sur un tel fondement risque cependant de s’avérer difficile, car le contractant victime devra prouver le caractère illégitime de la situation de puissance économique. Dans sa décision du 3 avril 2002, la Cour de Cassation a ainsi affirmé que « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne » pourrait caractériser la violence.

Les caractères de la violence

Pour entraîner la nullité, la violence doit présenter un double caractère : elle doit avoir été déterminant du consentement et présenter un caractère illégitime

    le caractère déterminant du consentement
Aux termes de l’article 1112 du Code civil, la violence est une crainte inspirée par une menace d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable ; une crainte présente. Cet article soulève un problème d’interprétation. Le premier alinéa adopte une conception in abstracto, en se référant à un modèle idéal. Le Code civil s’inspire du droit romain. La violence était retenue : la violence atrox : c’est une violence de nature à impressionner un homme très courageux. En revanche le deuxième alinéa prescrit de prendre en compte l’âge, le sexe, et la condition des personnes. C’est une conception in concreto qui met l’accent sur la liberté du consentement. La jurisprudence fait prévaloir les dispositions du deuxième alinéa. La violence ou la menace peut être dirigée contre le cocontractant lui-même, ou ses proches. L’article 1113 se réfère aux ascendants et aux descendants.

    Le caractère illégitime
Sous-entendu pour un cas particulier à l’article 1114 du Code civil, le caractère illégitime de la violence suppose que l’acte constitutif de contrainte ne soit pas autorisé par le droit positif. Certaines contraintes peuvent en effet relever de l’exercice normal des moyens légaux, ne saurait alors être source de nullité de la convention. Ainsi en est-il par exemple, de la menace d’exercice des voies de droit ou de l’exercice d’une grève qui, étant licite, ne constituent pas des actes de violence, sauf abus (séquestration, voies de fait). De même, la situation objective de domination économique d’une partie sera le plus souvent dépourvu de caractère illégitime.

En matière de prescription, les délais sont des délais ordinaires (article 1304 Code Civil), c’est-à-dire qu’ils sont susceptibles d’être suspendus ou interrompus. Ces délais ordinaires s’opposent à la notion de délais préfix qui présente une particularité : il n’est pas susceptible d’être interrompu ou suspendu

Section 2 : Les conditions relatives aux contrats

La forme en elle-même est n’est pas en principe une condition de validité d’un acte sauf cas particulier (contrairement au droit romain, car le principe du Droit Français est celui du consensualisme). Les exceptions :

    Le contrat de mariage
    La donation
    L’hypothèque

La forme contemporaine de l’acte solennel est une formule exigée par le législateur, dans certain cas, avec une mention manuscrite recopiée par l’un des cocontractants (Droit de la Consommation « à peine de nullité »).
En dehors de ces formes, le consensualisme n’exige qu’un écrit, pour une question de preuve. On rejoint la distinction entre l’accord et les preuves matérielles. Cette distinction est énoncée en latin : le negotium et l’instrumentum.
L’article 1108 énumère deux conditions qui sont propres au contrat lui même : l’objet et la cause. Il s’agit de la théorie de la causalité, tout acte doit avoir une cause, ce qui est affirmé dans la plupart des systèmes juridiques.

Le principe de l’autonomie de la liberté suppose une autonomie totale des parties sur le contenu de la convention. Mais, cette liberté n’est plus absolue, elle est limitée par la notion d’ordre public (article 6 du Code Civil) « il est interdit par des conventions particulières de déroger à l’autorité et aux bonnes mœurs ».

Dans le Code Civil, l’ordre public concernait surtout la protection de l’Etat et la protection de la famille. Plus tard est apparu un autre aspect de l’ordre public.
La notion d’ordre public économique
L’ordre public se divise en ordre public de protection : la loi protège alors une catégorie, en principe le cocontractant le plus démuni, le plus faible, contre un partenaire économique plus puissant (salarié contre employeur, assuré contre assureur en 1930, le consommateur contre le professionnel).
L’ordre public concerne également les professionnels entre eux. Ainsi par exemple, en Droit commercial, depuis 1926, la loi protège le locataire contre la bailleur dans les baux commerciaux. En matière des baux commerciaux, le principe est le suivant : la loi protège le locataire commerçant en fixant impérativement une durée de 9 ans aux baux commerciaux. Le propriétaire du local ne peut pas mettre fin au bail avant l’expiration du délai de 9 ans. Il y a alors deux conséquences à tirer : la durée de 9 ans est un minimum imposé par la loi, la dérogation à ce minimum est possible, à condition que cette dérogation soit favorable à la partie protégée. La deuxième conséquence est que le bail conclu pour une durée inférieure sera automatiquement soumis au statut des baux commerciaux.
L’ordre public de direction intéresse l’Etat en général, et aucune dérogation n’est possible. L’idée correspond à celle de nullité absolue.
L’exemple des clauses d’indexation : il vise à lutter contre la dépréciation du prix dans des contrats de longue durée. Pendant longtemps, le principe a été celui du nominalisme monétaire. Le législateur, en 1959 a règlementé les clauses d’indexation pour lutter contre l’inflation. Les parties peuvent insérer dans leur contrat une clause d’indexation en fonction d’un indice qui est imposé par la loi.

I)    L’objet

Il convient, pour bien distinguer l’objet de l’obligation et l’objet du contrat. Le Code Civil évoque aux articles 1108 et 1126 et suivants, l’objet du contrat. Cette terminologie est impropre. Le contrat n’a pas d’objet, il a seulement des effets, l’effet du contrat étant la création d’obligations. Ces obligations ont elles-mêmes un objet : la prestation.
Par objet du contrat, on entend aujourd’hui la désignation de l’opération juridique que les parties réalisent. En ce sens, on parlera de vente ou de donation (l’objet du contrat est la vente, l’objet du contrat est la donation).
La question sur l’objet de l’obligation consiste à déterminer ce que doit le débiteur à son créancier (quid debetur / cur debetur). Dans les contrats synallagmatiques, il y a plusieurs objets, et il faut donc préciser l’objet qui est source de difficultés.

A)    Les caractères de l’objet

Au terme de l’article 1129 du Code Civil, l’objet doit être déterminé ou au moins déterminable, l’objet doit être possible et l’objet doit être licite.

a)    La détermination de l’objet

Le principe de l’article 1129 est que l’objet doit être au moins déterminable. Ce principe invite à distinguer entre les choses de genre, et les choses de corps certain. Les choses de corps certain sont des choses physiquement déterminées qui existe en exemplaires uniques alors que les choses de genre existent en plusieurs exemplaires. Pour les choses de genre, lorsqu’un produit est vendu, il faut qu’il soit déterminable, que la nature soit précisée. Appliqué aux choses, l’article 1129 avait une utilité réduite. La Cour de Cassation l’a utilisé en le transposant au prix dans les contrats de longue durée à exécution successive. Dans les contrats de distribution, d’essence, de la bière, il existe un contrat cadre suivi de contrats d’exécution. Le contrat cadre ne peut pas fixer à l’avance le prix des livraisons futures. Le prix est variable, il est fixé au jour de la livraison, mais le distributeur peut occuper une place prépondérante sur le marché, cela venant à dire qu’il fixe le prix unilatéralement. La Cour Cassation a appliqué l’article à cette situation, mais cette application a été critiquée puisqu’elle conduisait à l’annulation de tous les contrats de longue durée en exigeant que le prix soit déterminé et déterminable lors de la conclusion.
A partir de 1991, la Cour de Cassation distingue les contrats comportant une obligation de faire, et ceux comportant une obligation de donner. Seuls les contrats comportant une obligation de donner, c’est-à-dire les contrats de vente, étaient soumis à un prix déterminé ou déterminable lors de la conclusion. Cette distinction est difficile à mettre en œuvre parce que les contrats de distribution sont complexes, ils comportent à la fois des obligations de donner et à la fois des obligations de faire. La Cour de Cassation décide d’abandonner cette jurisprudence et cet abandon est consacré par l’assemblée plénière, par 4 arrêts rendus le 1er décembre 1995. La Cour de Cassation abandonne l’application de l’article 1129 dans la détermination des prix. Elle admet que le contrat soit formé sans indication du prix et que le prix puisse être précisé ensuite, donc que l’absence de prix n’est plus un élément de validité du contrat, la nullité est exclu pour ce motif, il y aurait éventuellement une sanction quand il y a abus dans la fixation du prix.

b)    La possibilité de l’objet

Sur la question de la possibilité d l’objet, il convient de considérer les impossibilités absolues et relative et la question du contrat portant sur une chose future (qui n’existe pas encre lors du contrat). Sur l’impossibilité relative et absolue, l’impossibilité absolue est celle à laquelle se heurte n’importe quel débiteur, l’impossibilité relative est celle qui ne concerne qu’un débiteur en particulier.  L’impossibilité absolue entraine la nullité du contrat. L’exemple : si le débiteur s’engage à toucher le ciel du doigt, l’impossibilité est absolue pour n’importe quel débiteur. En revanche, l’impossibilité peut être envisagée en vertu d’un individu déterminé, et ici le contrat est valable, et si l’individu ne peut pas réaliser le contrat, il engage sa responsabilité civile. L’exemple : un musicien s’engage à donner un récital, et qu’il ne sait pas jouer de piano, le contrat est tout de même valable.

L’autre question est le contrat portant sur une chose future : L’article 1130 du Code Civil dispose que le contrat peut porter sur une chose future lorsque cette chose future est possible. Exemple : les récoltes à venir, les ventes d’immeubles à construire, etc.

c)    La licéité de l’objet

Au terme de l’article 1128 Code Civil, seules les choses dans le commerce peuvent faire l’objet d’une convention. Le mot chose désigne ici un bien (vente de chose vénéneuse, vente de stupéfiants article 222 Code Pénal) ou un fait personnel (mercenariat).
Chambre commerciale arrêt du 16 mai 2006 tient pour chose hors commerce des choses périmées (des produits pharmaceutiques). Les biens du domaine public sont inaliénable (février 1566 ordonnance du Moulin). La jurisprudence considère que les produits du corps sont aussi inaliénables (assemblée plénière 31 mai 1991, contrat de mère porteuse, contrat de location d’utérus, un contrat contraire à l’ordre public atteint de nullité absolue). De manière générale, les lois bioéthiques du 29 juillet 1994 et suivantes tiennent pour nul toutes les conventions conférant une valeur patrimoniale aux produits du corps humain et au corps humain lui-même (article 16 Code Civil). Enfin, pendant longtemps, la jurisprudence considérait qu’il ne pouvait y a voir de cession de clientèle civile, contrairement à la clientèle commerciale. La cession de la clientèle civile était hors commerce (mais le médecin ou l’avocat encaisse tout de même une somme d’argent pour présenter ses clients). L’arrêt du 7 novembre 2000 inverse totalement la solution antérieure ; la Cour décide qu’il existe des fonds libéraux d’exercice.

B)    La valeur de l’objet

La théorie de la lésion :
L’article 1108 du Code Civil utilise une tournure de phrase restrictive. La lésion ne vicie les contrats qu’à l’égard de certaines personnes ou à l’égard de certains contrats. En dehors des cas prévus, la nullité doit être écartée, la lésion n’est pas sanctionnée. La lésion se définie comme un déséquilibre entre les prestations au moment de la formation du contrat. La confusion à éviter est la confusion entre la lésion et l’imprévision. Dans les deux cas, il y a déséquilibre entre les prestations, mais le déséquilibre existe dès la conclusion dans la lésion, alors qu’il survient dès l’exécution dans l’imprévision. Il y a des rapports entre la lésion et l’erreur. L’erreur sur la valeur constitue un cas de lésion, et qu’elle peut être sanctionnée dans le cadre de cette lésion. Si l’erreur sur la valeur est entrainée par le dol il y a lésion. Sinon i n’y a pas de sanction.

    Domaine

L’article 1108 envisage la lésion à l’égard de certaines personnes. Les personnes visées par le Code Civil sont les incapables. Il s’agit des mineurs non émancipés (article 1305 1312 Code Civil). Il s’agit aussi des incapables majeurs. Le Code Civil vise également certains contrats passés par des majeurs capables.

Les articles 1674 et suivants consacre la lésion de plus des 7/12ème de la vente d’immeuble (propriété foncière bâtie ou non bâtie). Cela veux dire que le vendeur doit avoir reçu moins de 5/12ème du prix réel.  Seul le vendeur peut invoquer la rescision pour lésion. Cette nullité doit être invoquée dans un délai de deux ans, mais le délai est préfix (Code Civil article 1676). Il est courant à partir du jour de la vente.

L’article 1681 accorde une option à l’acquéreur. Il peut soit conserver la chose en payant un supplément de prix, soit rendre la chose en remboursant le prix. Le Code Civil s’est attaché uniquement aux immeuble parce que les choses mobilière sont considérée comme étant des choses sans importance, indignes, qu’il n’y a pas à protéger spécialement (res mobilis, res vilis). Toutes les opérations relevant des meubles relève du Droit commercial. Depuis, la tendance est inversée. Lorsque la lésion prote sur un meuble, avec un majeur capable, la lésion ne peut être sanctionnée que si la loi le prévoit. Les textes sont peu nombreux, on en trouve en matière de partage successorale ou de partage en division (Code Civil article 1887, 1891), il existe également quelques cas prévu dans un cadre extérieur au Code Civil, par exemple la vente d’engrais, ou en Droit maritime, en matière de Droit d’auteur.

    Sanction :

la sanction de la lésion : la sanction est en principe la nullité relative, mais, l’acquéreur en matière de vente immobilière > peut paralyser l’action en nullité en payant le juste prix, un supplément de prix.
Des textes plus récents écartent la nullité et prévoient simplement la révision du prix. La lésion est sanctionnée comme dans les ventes d’engrais par exemple.
L’article 1118 du CC est un texte restrictif que le juge ”contourne” en sanctionnant autrement les situations de lésion. Le juge rétabli l’équilibre contractuel en appliquant un autre fondement à sa décision. Il en va ainsi, dans quelques hypothèses qui sont bien établies :

    la jurisprudence sur la réduction des honoraires des mandataires (agents immobiliers, agent d’affaire, etc.) : le juge réduit leur rémunération lorsqu’elle parait hors de proportion avec le service rendu (jurisprudence de 1867).
    la rescision dans les contrat aléatoires, lorsque l’aléa peut être déterminé : la règle de base, le principe, est que l’aléa chasse la lésion (le contrat d’assurance, la vente viagère, etc.). Il en va autrement lorsque l’aléa peut être déterminé. Par exemple : annulation de la vente viagère lorsque la vente servi (le débit rentier) est inférieure aux revenus de l’immeuble.
    La nullité pour vileté du prix : la lésion enormis, la lésion maximale, lésion dans laquelle le prix d’acquisition n’a aucun rapport avec la chose vendue. En Droit des affaires : achat d’actions à vil prix. La vente peut être annulée pour vil prix, même si la loi ne le prévoit pas. On agit comme s’il n’y avait pas de prix, et ainsi il manque l’un des objets de la vente, le prix.
    L’obligation de non concurrence : en principe, une clause de non concurrence, pour être valable, doit être limitée dans le temps et/ou dans l’espace. En plus, en matière de droit du travail, elle doit être justifiée par un intérêt légitime, et ne pas être disproportionnée à l’objet du contrat. En Droit du travail, elles doivent donner lieu à une contrepartie financière spécifique (arrêt de la chambre sociale 10 juillet 2002). Il doit y avoir un équilibre dans le contrat.

Dans tous les cas, les quatre hypothèses ici visées, les solutions jurisprudentielles peuvent être expliquées sur la notion de cause, la cause entendue comme la contrepartie.
La lésion peut être conçue soit de manière subjective, soit de manière objective. Dans la conception des rédacteurs du Code Civil, la lésion est conçue de manière subjective, elle est rapprochée de la théorie des vices du consentement, le vice du consentement est en quelque sorte présumé (si la partie a fait mauvaise affaire, c’est parce qu’elle s’est trompée ou a été trompée). La conception objective : conception fondée sur la justice commutative (Aristote : éthique à Nicomaque) : justice qui exige l’égalité des prestations. Le Droit français est tiraillé entre les deux conceptions, entre le fait de sanctionner une hypothèse qui s’apparente à un vice de consentement, et une hypothèse qui sanctionne objectivement tout déséquilibre dans les relations contractuelles. La justice commutative et la sécurité juridique des contrats (éviter que le moindre prétexte serve à se défaire d’un contrat).

II) La cause

La cause est susceptible de plusieurs sens, deux principalement :

    la cause efficiente : c’est la cause au sens de source, la cause telle qu’elle est retenue en matière de responsabilité. Quel sont les faits en cause du dommage
    la cause finale : en matière de contrat, cette théorie est retenue : pourquoi avoir contracté (cur debetur).

Avant le CC, la théorie de la cause n’a guère d’incidence, et elle est passée sous silence, car le principe est celui du formalisme (aucune action ne nait d’un pacte nu). A partir du 18ème, sous l’effet du droit canon, la théorie de la cause gagne du terrain, et elle apparaît cette fois ci sous la plume de Domat. Pour cet auteur, il s’agit de la cause abstraite, entendue dans le sens de contrepartie, La particularité, c’est qu’elle est toujours la même dans un type de contrat. L’autre auteur, Pothier, met en valeur la théorie subjective de la cause, c’est à dire la cause reposant sur les mobiles des cocontractants, variable avec chaque individu, chaque cocontractant. Exemple : en matière de vente : la cause de l’obligation du vendeur est, objectivement, toucher le paiement ; subjectivement, le ”pourquoi de la vente” est variable selon chaque individu.
Le CC se réfère à la notion de cause à l’article 1108, et se réfère à la notion de cause aux article 1131 à 1133. Mais le CC ne donne jamais aucune définition de la cause. La notion de cause a donné lieu à de nombreuse définitions, c’est une des notions les plus controversées du Droit français. Actuellement, il existe deux courants de pensées :
    pour certains, la cause serait unitaire, il n’y a qu’une seule définition de cause, il s’agit du but poursuivit par les parties.
    L’analyse dualiste de la notion de cause, notion accueillie par la Cour de Cassation.

Pour la jurisprudence, en droit positif actuel, il convient de distinguer la cause objective, encore appelée cause abstraite ou cause de l’obligation et la cause subjective, encore appelée cause concrète, cause du contrat, mobile ou motif du contrat. Ces deux sens sont employés à des finalités différentes. Lorsqu’il s’agit d’établir, de contrôler l’existence de la cause, il convient de retenir la cause objective ; lorsqu’il s’agit de contrôler la licéité de la cause, il convient d’évoquer la cause au sens subjectif au sens de mobile.

A) L’existence de la cause (cause objective)

Le droit français rejette l’acte abstrait, sauf en droit cambiaire (commerce chèque, droit bancaire, …). Si l’on excepte ce droit des effets de commerce, il n’y a pas d’acte abstrait. L’absence de cause d’un acte entraine sa nullité. Dans les contrats à titre onéreux, la cause de l’obligation est définie de manière invariable, la prestation de l’un sert de cause à la prestation de l’autre. Lorsque le contrat est aléatoire, il faut que chacune des parties ait une chance de gain ou un risque de perte (première chambre civile 18 avril 1953 : contrat de généalogiste). Dans les contrats unilatéraux, faute de contre prestation, la cause est également définie de manière invariable et abstraite. Ainsi, en matière de dépôt, la cause réside dans la remise de la chose déposée. En matière de prêt, la remise de la chose constitue la cause de l’obligation de l’emprunteur (l’emprunteur a l’obligation de rembourser).  En matière de prêt de la consommation consenti par un professionnel du crédit, la jurisprudence considère qu’il s’agit d’un contrat synallagmatique (arrêt du 28 mars 2000 ; chambre civile et chambre commerciale). En matière de libéralité, la cause d’une libéralité réside dans l’intention libérale ou la volonté de gratifier. Cette définition de la cause présente l’inconvénient de se confondre avec le consentement. C’est la raison pour laquelle le juge apprécie quels sont les motifs qui ont déterminé la libéralité.

– La notion de cause

¤ l’arrêt Chronopost, chambre commercial, 22 octobre 1996 :

dans cet arrêt, la cour de cassation utilise la notion de cause pour contrôler l’équilibre contractuel. En l’espèce, un client de Chronopost avait manqué une adjudication, parce que sa lettre avait été remise en retard. Le client se retourne contre Chronopost qui avait juré de livrer avant 24H. Dans les contrats, une cause prévoit que l’indemnité est plafonnées par le prix payé par le client. La clause qui limite la responsabilité de Chronopost est contraire à l’esprit du contrats en quelque sorte, puisque Chronopost se présente comme un service de transport rapide, s’engage à livrer dans un délai déterminé et s’exonère de toute responsabilité (remboursement seulement du prix payé). Pour la Cour de Cassation, l’obligation de célérité est une obligation essentielle du contrat qui constitue la cause de ce dernier. Le cocontractant, le transporteur, ne peut pas s’exonérer.
Cet arrêt procède à une analyse subjective de la cause objective du contrat. Cette construction jurisprudentielle est utilisée pour écarter les clauses limitatives de responsabilités dans les contrats. S’il y a manquement à une obligation essentielle du contrat, la clause limitative est écartée
arrêt Forecia 13 février 2007 : application de la jurisprudence Chronopost ; arrêt dans lequel il y a des prestations informatiques qui ont pour bénéficiaire Forecia. Le prestataire s’engage à livrer un logiciel en même temps que les contrats de licence obtenues pour exploiter le matériel informatique. Or, ce logiciel n’est jamais livré, il n’y a pas de force majeure invoquée. L’arrêt décide que le prestataire en informatique a manqué à une obligation essentielle de son contrat, puisque faute de logiciel, le service informatique n’a pas pu fonctionner correctement.

¤ La sanction :
Pour la doctrine classique, la sanction était la nullité absolue du contrat en cas d’absence de cause, mais cette solution ne correspond plus au critères actuels. En effet, le critère de distinction entre la nullité relative et la nullité absolue (l’intérêt général et aujourd’hui l’intérêt protégé). C’est la raison pour laquelle la jurisprudence tend à s’orienter vers la nullité relative (première chambre civile, 20 février 2001 : problème de prescription > nullité pour défaut de cause = nullité de 5 ans et pas de 30 ans, maintenant la prescription a été placé à 5 ans pour toutes les nullité (loi du 16 juin 2008)). L’absence de cause constitue un vice entrainant la nullité du contrat. Toutefois, pour une raison qui n’apparait pas clairement, la chambre commerciale ne suit pas toujours cette analyse : 21 octobre 2007 : 49 parts de SCI à un franc : il y a vileté du prix, donc il faut chercher un moyen d’annuler l’acte. Pour la cour de cassation, le prix dérisoire est assimilé à une absence de prix, il manque un élément essentiel du contrat de vente, et donc il y a défaut de cause. La chambre commerciale conclue à la nullité absolue.

    la licéité de la cause

La cause objective ne permet pas de contrôler la conformité du contrat à l’ordre public. Exemple : achat d’un immeuble en vue d’installer une maison de tolérance. Au terme des article 6 et 1133 du CC, le contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Le juge recherche alors quels ont été les motifs, les mobiles, qui ont animés les cocontractants. Si l’un de ces motifs constitue la cause impulsive et déterminante de l’engagement, et si ce motif est contraire à l’ordre public, le contrat est nul.

Attention : le contrat peut être illicite ou immoral, l’immoralité étant plus grave que le caractère illicite.

¤ application aux contrats onéreux :
seule la cause au sens subjectif permet de mettre en valeur le caractère immoral ou illicite de la convention. Le contrôle de la licéité nécessite de préciser le moment du caractère illicite et nécessité d’apprécier également l’absence ou la connaissance du motif illicite chez l’autre cocontractant.
- le moment d’appréciation du caractère illicite : le caractère illicite s’apprécie au moment de la formation du contrat. Pour la jurisprudence, le fait que la caractère illicite disparaisse par la suite ne change rien. Cette affaire mêle le Droit civil et le Droit pénal. L’arrêt suivant 1ère chambre civile 10 février 1998 : en l’espèce : vente de clientèle d’astrologie par un marabout : alors que l’article R 34 7èmement du CP, incrimine les métiers de devin et ceux qui expliquent les songes. Cette infraction pénale disparaît du Code. Mais si la vente de la clientèle, au jour de la conclusion, avait été faite avant la disparition du caractère illicite, la vente est illicite.
- le partage du motif illicite par les cocontractants : dans un premier temps, la jurisprudence subordonnait la nullité du contrat à la connaissance du motif illicite chez le cocontractant. Arrêt 1ère chambre civile, 4 décembre 1956. Pour que le contrat soit nl, il faut que l’un des cocontractant ait connu le motif illicite. Le cocontractant innocent n’avait pas à être sanctionné. Mais, ensuite le revirement : 1ère chambre civile 1er octobre 1998 : cette condition est abandonnée, le contrat peut être annulé même si le cocontractant innocent n’a pas eu connaissance du motif illicite ou immoral.

¤ application à la libéralité :
L’application libérale est toujours la même, elle se confond avec le consentement ; seul le mobile peut faire apparaître le caractère illicite ou immoral d’une donation. La jurisprudence a considéré pendant longtemps que les donations entre personnes non mariées étaient nulles, contraires aux bonnes mœurs. Ensuite, la jurisprudence s’est assouplie : elle a considéré que seule la libéralité qui avait pour but de louer ou de maintenir des relations libérales était nulle. Dans un arrêt de la première chambre civile, 3 février 1999, la cour de cassation abandonne tout contrôle en la matière. Lorsque la cause est illicite, la sanction est bien, elle, la nullité absolue, en raison de l’intérêt général. > cf : Les trois conséquences de l’action en nullité
- Titulaire de l’action en nullité : toute personne aillant intérêt, y compris les cocontractants. Est ce que l’auteur de l’acte illicite peut soulever l’illégalité ou l’immoralité du contrat? Toute personne, y compris le cocontractant coupable peut soulever la nullité. L’adage, suivant lequel nul ne peut invoquer sa propre turpitude, n’interdit pas d’évoquer la nullité, il bloque simplement les restitutions consécutives à l’annulation rétroactive du contrat.

Cours d’Institutions Administratives septembre 25 2012

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INSTITUTIONS ADMINISTRATIVES

INTRODUCTION GENERALE

La notion d’institution

Institutions politiques et institutions administratives

1)    La notion d’institution, au sens large

Selon le doyen Maurice Hauriou : « les institutions sont des organismes au service d’une idée ». Par exemple, au rang des institutions publiques, on peut citer : le parlement au service de l’idée de démocratie, le Conseil d’Etat au service de l’Etat de Droit, l’Institut Pasteur au service de la recherche médicale, l’Académie Française au service du rayonnement de la langue française, les université au service de la découverte, de la transmission, du savoir et de l’insertion professionnelle des jeunes générations, un conservatoire au service de la culture, … ce sont de grandes institutions.
Au rang des institutions privées on peut citer les congrégations au service d’une religion, les syndicats au service du progrès social, la Croix Rouge au service des malades, …
Un institution est donc une structure, une entité composée d’organes interactifs dotés de ressources disposant de moyens, possédant une identité dont l’existence est admise par tous et est considérée comme utile à tous ou à des partie de la société. Du reste lorsqu’une structure privée acquière un certain niveau de notoriété on dit, par extension de langage, qu’elle est devenue une institution.

2)    La notion d’institution publique

Jean Gicquel dans son ouvrage Droit Constitutionnel est Institutions Politiques écrit : « d’après le dictionnaire, les institutions sont des choses établies par les hommes. Les institutions publiques sont des choses établies par ceux-ci dans le domaine de la vie publique ».
Marcel Prélot écrit dans son ouvrage de Droit Constitutionnel : « Le terme institution désigne l’ensemble des organismes et des mécanismes du pouvoir existant dans une société, à une époque donnée. Les institutions sont des organismes et des mécanismes complexes dont l’objet est la société et le gouvernement des hommes dont la pensée politique a élaboré les justifications et les fondements, dont l’histoire décrit l’évolution et dont la science constitutionnelle et administrative a systématisé et classé les modèles ».
On peut ranger sous le vocable d’institution publique deux grandes catégories d’institutions : politiques et administratives.

3)    Les institutions publiques politiques et les institutions publiques administratives : le prolongement des institutions politiques par les institutions administratives

L’étude des institutions politiques conduit à l’analyse des régimes politiques, c’est-à-dire des organismes et mécanismes de production des normes nationales créatrices de Droits et d’obligations (lois, décrets, ordonnances)
L’étude des institutions administratives conduit à l’analyse des organismes et mécanismes d’application de ces normes nationales aux citoyens sur l’ensemble du territoire. Elle conduit à l’analyse des organes et procédures qui sont les relais de ces normes du centre de l’Etat jusqu’à l’extrémité de ses limites territoriales.

4)    Annonce du plan du cours

Il convient de donner d’abord de l’administration une définition générale, in abstracto, dans une première partie. Il faut donner ensuite dans une seconde partie un aperçu de l’évolution des institutions administratives françaises, de la Révolution à nos jours. En troisième lieu il convient d’étudier l’administration d’Etat et dans une quatrième partie, l’administration des collectivités territoriales.

PARTIE 1 : Le concept d’administration

Selon Georges Dupuy (auteur de Droit Administratif) : « Dans le langage quotidien, le mot administration désigne des réalités nombreuses et diverses : par exemple, on parle aussi bien d’administrer une fortune ou une entreprise privée qu’une commune ou un département. Dans le vocabulaire juridique, hormis l’expression ‘’acte d’administration’’ (perception d’un loyer, par exemple) que les privatistes opposent à l’ ‘’acte de disposition’’ (vente ou donation par exemple) dans la gestion d’un patrimoine, l’administration s’entend presque toujours au sens d’administration publique »
C’est le traditionnel ‘’Ils’’ qu’exprime la sagesse populaire
Selon François Lachaume (auteur de Les grands Arrêt de la Jurisprudence Administrative) : « l’action administrative peut se définir comme l’ensemble des activités prises directement en charge par l’Etat, les régions, les départements, les communes, les départements et collectivités d’Outre Mer et leurs établissements publics ou assurées sous leur contrôle par des personnes privées ayant pour but la satisfaction de l’intérêt général et le maintien de l’ordre public au sens large du terme. »
Selon Georges Vedel (auteur de Droit Administratif) : « l’administration est l’ensemble des activités qui, sous l’autorité ou le contrôle du gouvernement et des autorités publiques décentralisées, tendant au maintien de l’ordre public et à la satisfaction des besoins d’intérêt général et c’est l’ensemble des personnes physiques et morales qui accomplissent la fonction administrative. »

De ces définitions découlent quatre questions : qu’est-ce qu’administrer ? (CHAPITRE 1) Qui administre ? (CHAPITRE 2) Comment administrer ? (CHAPITRE 3) Et où administre-t-on ? (CHAPITRE 4)

CHAPITRE 1 : Qu’est ce qu’administrer ?

L’administration est perçue à travers un champ vaste d’activités qui portent le nom de service public du plus petit jusqu’au plus grand comme la justice ou l’ANPE. Ces services publics :
-    ou bien prescrivent, c’est-à-dire autorisent, interdisent, encadrent les activités des individus et il s’agit de services publics exerçant une fonction de réglementation, de prescription.
-    ou bien fournissent des biens et des services de toute nature : transports, éducation, culture, élimination des déchets, mais aussi justice, diplomatie, …
Le professeur Charles Eisenmann résume ainsi le double aspect de la dimension matérielle du concept d’administration : « l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics apparaissent tantôt comme créateurs de droit, créateurs d’un ordre juridique, tantôt comme fournisseurs de biens et de services. Régir la vie sociale et assurer la réalisation de l’ordre qu’ils ont voulu d’une part, assurer des prestations d’autre part, telle est la double fin des activités administratives de l’Etat, des collectivités, et de leurs établissements publics. »

SECTION 1 : Les tâches de prescription de l’administration

Administrer c’est édicter des réglementations, des normes qui rendent possible la vie en société. L’activité de production de normes et le contrôle de leur application est une activité dite de police administrative dont le but est la prévention des troubles.
Léon Duguit (Théorie Générale de l’Etat) écrit : « C’est la loi qui limite la liberté individuelle, qui la limite dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous. La loi donne à l’autorité publique des pouvoirs particuliers qui s’appellent des pouvoirs de police administrative, en vertu desquels elle peut d’avance, cette autorité publique, prendre certaines mesures pour empêcher que tel acte ou tel fait contraire au droit ne se produise. »
Lorsque le fait ou l’acte contraire au droit est commis, l’autorité publique qui intervient n’est plus l’autorité administrative, mais l’autorité judiciaire. Ce n’est plus le préfet mais le juge d’instruction. La police judiciaire n’est plus préventive mais répressive. On distingue deux sortes de polices administratives : la police administrative générale et les polices administratives spéciale.

§1 : La police administrative générale

Elle a pour but le maintien de l’ordre public. La notion d’ordre public est l’une des pierres angulaire du droit administratif. Il faut d’une part en définir le contenu, d’autre part déterminer les autorités habilitées à prendre des mesure de police administrative générale.

A)    La notion d’ordre public

Il convient de définir la notion d’ordre public au sens strict et au sens extensif

1)    Au sens strict, classique du terme

C’est le vieux texte de loi du 4 avril 1884 sur l’organisation des communes qui à l’occasion de la définition des pouvoirs du maire, définit la notion d’ordre public. L’organisation publique c’est 4 composantes :
-    la sécurité
-    la sureté
-    la tranquillité
-    la salubrité
L’exercice de toute fonction de politique administrative tend à la prévention des troubles à l’un de ces quatre composants. L’édiction des normes de sécurité peut consister à fixer des périmètres de protection, des normes de construction pour les concepteurs d’immeuble : prescription d’escaliers extérieurs, de portes coupe feu, … toute mesure tendant à sécuriser les personnes et les biens. L’édiction de normes de sureté tend à prévenir les atteintes physiques aux personnes ou aux biens, dans par exemple la lutte contre les tags. L’édiction de norme par rapport à la tranquillité consiste en toute mesure de limitations, d’ouverture d’établissements la nuit, ou de limitation en décibels de toute sorte de zone, que ce soit des aéroports ou des industries. L’édiction de normes de salubrité porte sur des questions d’hygiène. L’administration de l’équipement contraint tout candidat à la construction à respecter des normes d’évacuation des eaux usées, d’élimination des déchets, que la direction de l’équipement aura pensé, expérimenté et formulé.

2)    Au sens extensif

La jurisprudence a étendu au delà de ces quatre composants à d’autres valeurs en fonction de l’évolution des mœurs et de la société. Ces nouvelles composantes peuvent concerner la moralité, la préservation du cadre de vie, qui sont devenus des enjeux de l’opinion publique. « L’ordre public est un ordre interne qui permet à un groupe humain d’être vraiment une société. L’évènement de la norme met fin à l’état de nature. Il permet à chacun d’exercer ses droits dans le respect de ceux d’autrui. L’ordre public est la condition nécessaire à la poursuite des objectifs des Etat civilisés, c’est-à-dire la recherche de la prospérité et du bien être du plus grand nombre » Georges Dupuy.

B)    Les autorités administratives habilités à édicter des normes de police administrative

S’agissant de l’Etat, c’est naturellement l’autorité que la Constitution (article 20 désigne comme le ‘’chef de l’administration’’) qui est habilité : c’est le premier ministre. Ses représentants locaux, dans les circonscriptions (un territoire administré). Ces représentants locaux dans les circonscriptions régionales, départementale d’Etat, les préfets sont eux aussi habilités à prendre des mesures de police administrative. S’agissant des collectivités territoriales c’est le maire qui dans les communes détient l’essentiel des pouvoirs de police administrative. Les présidents des conseils régionaux et généraux ont eux aussi des pouvoirs de police administrative mais dans une moindre mesure : routes départementales, accès aux bâtiments publics comme les lycées, …

§2 : Les polices administratives spéciales

Est spéciale une police générale qui n’est pas exercée par l’autorité qui devrait normalement l’exercer. Exemple : s’agissant de l’Etat, ce n’est pas le premier ministre qui exerce la police du cinéma mais le ministre en charge de la culture ; ce n’est pas le premier ministre qui exerce la police des flux migratoires et des publications étrangères, mais le ministre de l’intérieur. Est par ailleurs spéciale une police dédiée à un thème spécifique, comme l’affichage, les enseignes lumineuses, l’eau, … Il peut y avoir cumule de polices générales et de polices spéciales. Des cumules de polices générales entre elles comme en matière de circulation routière où le maire, autorité de police communale, peut durcir la réglementation édictée par le premier ministre, autorité de police nationale. Mais l’inverse n’est pas possible, le maire ne peut pas assouplir les normes nationale. Dans le même esprit, une mesure de police générale d’un maire peut être combinée avec une mesure de police spéciale d’un préfet, en matière, par exemple, de police de l’eau.
Alors qu’en règle générale, l’existence de la police spéciale, les installations classées,  font obstacle à la mise en œuvre des pouvoirs de la police générale détenus par l’autorité municipale, il peut en être autrement dès lors que celle-ci intervient sur la base d’un article du code de l’environnement. C’est une exception posée par la règle du Conseil d’Etat du 11 janvier 2007, ministre de l’écologie et du développement durable contre société Barbazan tri ouest.

En supplément, sur la question des cumules de police :
-    cumule de mesures d’autorités de police générales ; on dit aussi ‘’combinaison’’ de ces mesures : « le principe de combinaison possible a été posé dans la décision de principe du Conseil d’Etat du 18 avril 1902, maire de Néris les Bains ; la règle est simple : l’autorité territorialement moins vaste peut toujours ajouter à la réglementation de l’autorité territorialement plus vaste, en l’aggravant, si les circonstances locales le justifient. En revanche, elle ne peut jamais la réduire ou l’assouvir » Jean Claude Ricci, Droit Administratif Général.
-    Concours de polices générales et de polices spéciales : la règle est que les deux autorités de police peuvent combiner leurs mesures, sans qu’il y ait lieu de s’arrêter au fait que le détenteur de la police spéciale serait d’un rang hiérarchique supérieur ou inférieur à l’autorité de police général. Prenons l’exemple des films classés ‘’X’’ qui a donné lieu au début des années 70 à de très nombreux conflits et décisions du Conseil d’Etat. Le ministre de la culture autorisait la projection de tel ou tel film de cette catégorie ; certains maires, craignant, à cause du caractère immoral de ces films des troubles à l’ordre public, en interdisaient la projection.

SECTION 2 : Les tâches de prestation de l’administration

Si prescrire peut être considéré comme produire de l’ordre, de la sécurité, on réserve l’appellation de prestation aux tâches de l’administration qui répondent à des besoins collectifs comme l’éducation, la santé, le sport, la culture, les transports, la solidarité, qui nécessitent pour être satisfaits des autoroutes, des routes, des ports, des aéroports, une LGV, des gymnases, des hôpitaux, des collèges, des bibliothèques, des auditorium, des scènes de théâtre, des prisons… et les moyens de les faire fonctionner en personnel et en matériel ; qui nécessitent le versement d’allocations : le RSA, l’ AAH (allocation d’aide pour handicapés), APL, bourses d’études, … Ces tâches répondent à des besoins d’intérêt général, le notion d’intérêt général est en quelque sorte le pendant de la notion d’ordre public, toutes les deux au centre des activités administratives. La matière des services publics de prestation est traitée tout au long des études juridiques chaque année par les publicistes en particulier. Les thèmes autour desquels l’étude des services publics de prestation s’ordonne sont :
-    la création et l’identification des services publics et les principes de leur fonctionnement
-    les modes de gestion des services publics
Les collectivités publiques rendent des services et des biens à travers des activités dites de service public dont il faut décrire la création, l’identification et les principes de fonctionnement d’un part et les modalités de fonctionnement d’autre part.

§1 : La création, l’indentification, les principes de fonctionnement des services publics de prestation

A)    La création

Compte tenu de l’importance matérielle, des conséquences financières de leur création, les services publics ne peuvent être créés que par les représentants des citoyens-contribuables, c’est-à-dire par les organes délibérant, parlement et conseil d’élus locaux constitutionnellement et légalement compétents en la matière. Quand l’Etat crée l’ANPE, quand une commune crée une patinoire, un département un hospice, une commune ou un groupement de communes ou un groupement de communes, un système de ramassage scolaire, ce sont respectivement le Parlement, le Conseil Général, le Conseil Municipal ou le Conseil d’un EPCI (Etablissement Public de Coopération Intercommunale) qui créent juridiquement ces services publics.

B)    L’indentification

Depuis la décision du tribunal des conflits du 22 janvier 1921 dite ‘’Bac d’Eloka’’, il est admit qu’il y ait deux catégories de services publics, les SPA (service public administratif) et les SPIC (service public industriels et commerciaux). Cette décision a été confirmée par une autre décision du Conseil d’Etat du 16 novembre 1956 dite ‘’Union Syndicale des Industries Aéronautiques’’, dans laquelle le Conseil d’Etat a établit trois critères qui permettent de distinguer un SPA d’un SPIC. Pour lui, tout service public est présumé être un SPA, sauf si les conditions suivantes sont réalisées et réunies :
-    L’objet du service qui doit être semblable, se rapprocher d’une activité économique privée
-    Le mode de financement du service qui doit reposer sur la redevance et non l’impôt
-    Les modalités de fonctionnement des services qui doivent être proches de celle d’une entreprise publique
Où est l’intérêt de la distinction entre SPA et SPIC ? Ce ne sont pas les mêmes corps de règles qui sont appliqués. Les personnels des SPA sont des fonctionnaires ce qui signifie par exemple qu’en cas de litige avec leur employeur, c’est le tribunal administratif qui tranchera. Pour les SPIC, les personnels de direction ont le statut de fonctionnaire mais les autres peuvent avoir un statut de Droit commun.

C)    Principes de fonctionnement

Doctrine et jurisprudence ont forgés ce que l’on peut appeler les grands principes du service public qui sont :
-    la neutralité, ce qui renvoie aux législations et aux décisions nombreuses de jurisprudence sur le port de signes religieux ostensibles
-    la continuité des services publics ce qui renvoie aux législations sur le droits de grève
-    l’égalité d’accès au service public pour les usagers, et pour les personnels pour lesquels il ne peut y avoir aucune différence que celle donnée par les concours

§2 : La gestion des services publics

Il y a de nombreux mondes de gestion des services publics, que l’on peut ranger en deux catégories : les modes de gestion directs (sous entendu, gestion directement assurée par la collectivité) ou gestion indirecte, déléguée à un organisme tiers à la collectivité.

A)    La gestion directe

La régie est le mode de gestion de tout service public, par lequel une collectivité (qui lui a donné naissance) intervient avec ses propres agents dont le statut diffère de celui des statuts du privé) ses propres moyens en matériel, et avec ses prérogatives de puissance publique. Le mode de gestion en régie revêt plusieurs formes :
-    la régie simple : c’est le mode de gestion d’un service public dans lequel ce dernier n’a aucune individualité, ni juridique, ni financière.
-    La régie dotée de l’autonomie financière : le service est toujours totalement rattaché à la collectivité, sauf que ses dépenses et ses recette ne sont pas versées anonymement au budget général de la collectivité mais sont individualisés à travers ce que l’on appelle des budgets annexes.
-    La régie dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, la régie personnalisée : l’établissement public, le service public est érigé en personne morale (exemple de l’hôpital : ministre de la santé et des affaires sociales>directeur régional des affaires sanitaires et sociales (DRASS)>directeur départemental des affaire sanitaires et sociale (DDASS)>hôpital (autonome))

B)    Les modes de gestion indirects

Ce sont les procédés dits de délégation qui ressortent de deux lois très importantes :
-    la loi du 6 février 1992 : relative à l’administration territoriale de la République
-    la loi du 29 janvier 1993 : relative à la prévention de la corruption et à la transparence  de la vie économique et des procédures publiques
Les différentes formes de délégations du système public sont :
-    la concession : c’est un contrat entre une collectivité publique et un particulier ou une société en vertu duquel ceux-ci sont appelés concessionnaires, qu’ils s’engagent a construire l’ouvrage public et à faire fonctionner le service à leurs frais en se rémunérant sur les usagers
-    l’affermage : (descendant  direct de la technique de la ferme générale jusqu’à la révolution) c’est un contrat dans lequel le fermier ne fait qu’exploiter le service alors que l’ouvrage a été construit par la collectivité (assainissement des eaux, collecte ou traitement des ordures ménagères, …).
-    La régence : le régisseur s’intéresse seulement au fonctionnement du service
-    Le bail emphytéotique administratif : un bail à très longue durée (convention d’exploitation)
-    Les SEM ou société d’économie mixte : des sociétés anonymes mixtes qui possèdent des capitaux privés et des capitaux publics (la halle aux vêtements, …)

CHAPITRE 2 : Qui administre ?

C’est dans la Constitution que réside les sources du Droit administratif (selon l’article 20 : « le gouvernement détient et conduit la politique de la nation, il dispose de l’administration et de la force armée »). La Constitution organise aussi l’administration territoriale décentralisée (titre 12). Le service administratif est accompli par des personnes morales et physiques.

SECTION 1 : Les personnes morales qui accomplissent la fonction administrative

Il s’agit d’une fiction biologique mais d’une réalité juridique. Les personnes morales sont des sujets de droits et d’obligations (comme des personnes physiques, elles pourront passer des contrats, ester en justice, avoir un patrimoine, avoir des acquis bancaires, payer des impôts, avoir un salaire et un domicile (siège d’une société). Il existe des personnes morales à but lucratif ou non, avec une base d’adhésion volontaire (syndicats), soit avec une bas d’adhésion de citoyenneté (l’Etat, les Régions, les Départements, …). Ces collectivités sont organisées en fonction des besoins collectifs hiérarchisés par eux-mêmes.
-    les communes répondent à des besoins de proximité (garde d’enfants, eau propre, déneigement, …)
-    le département gère la réponse à la demande collective dans des cadres supra-communaux (syndicat de commune, communauté de commune, …). Le département répond aux besoins de solidarité, l’aide sociale (couverture des soins, aide aux handicapés, hospices pour les personnes âgées, …)
-    La région répons au besoin moderne de recherche scientifique, de rénovation technologique
-    L’Etat répond aux grands besoins collectifs : défense, justice, diplomatie,
-    L’Union Européenne a la tâche de préserver et de défendre les échanges commerciaux sur le continent, par exemple avec l’OMC ou la négociation de Kyoto sur l’environnement
Ajoutons que en ce qui concerne l’éducation, la loi répartie les compétences : la gestion du préscolaire et du primaire appartient aux communes ; les collèges aux départements ; les lycées aux communes ; les universités à l’Etat.
La close de compétence générale qui donne légalement à chaque catégorie de collectivité le droit de dépenser son budget en ce qu’elle souhaite (avec comme seul butoir juridique l’existence d’un îlot fiscal). Cela contredit la spécialisation selon les collectivités. Les propositions du comité Balladur devraient y mettre bon ordre.

SECTION 2 : Les personnes physiques qui accomplissent la fonction administrative

Les personnes morales veulent par le truchement de personnes physiques que la loi désigne pour être précisément les organes de ces personnes morales. Ces personnes physiques, autorités publiques, soit procèdent de l’élection, soit procèdent de la sélection. Les autorités élues au suffrage universel (les élus nationaux, locaux, régionaux, généraux, municipaux) réunis en assemblées, ils produisent les normes faitières que les agents publics issus de la sélection appliquent : la loi et les délibérations municipales, départementales et régionales. Les pouvoirs des élus, c’est-à-dire des organes législatifs ou délibérants portent sur :
-    les questions financières
-    la création et l’organisation des services publics
-    le statut des agents publics
Les autorités publiques sélectionnées constituent la masse des services administratifs. Les agents publics sont recrutés sur les critères de la compétence (diplômes, expérience, …) et de l’égalité. Leur travail consiste à préparer les choix des élus, les rencontres des élus, à rédiger les rapports qui leurs sont soumis et à soumettre à leur choix les différentes options possibles pour répondre au besoin d’intérêt général. Alors que la vie d’un élu est politiquement aléatoire. La carrière des agents publics est pérennisée conformément au statut de la fonction publique dont ils relèvent. Le statut de la fonction publique, l’Etat, sur lequel et calqué celui de la fonction publique territoriale répartie les 2 500 000 agents de l’Etat en 900 corps (le corps des professeurs des écoles, le corps des conseillés de première classe des ambassades, le corps de contrôleurs des impôts, le corps des cantonniers, des techniciens des haras nationaux, les sous préfets, des inspecteurs des lois sociales de l’agriculture, etc.). Il faut différencier le grade de l’emploi, par exemple un sous préfet peut être en poste territorial ou bien en poste à l’administration centrale comme sous directeur au ministère de l’intérieur, ou bien en détachement auprès d’un ministre autre que son ministre, etc. Mais sa carrière est tracée par les règles de son statut et de son corps. Les fonctionnaires sont les seules personnes titulaires de leurs postes. A eux seuls revient ou appartient l’appellation de fonctionnaires. Les autres agents sont stagiaires, vacataires et pour l’essentiels contractuels. Ils sont en position d’activité, de détachement (auprès d’une autre ou dans une autre administration publique), de disponibilité (hors d’une administration publique ou dans le privé), ou de retraite. Ils relèvent des catégories A (exigence d’un diplôme d’établissement supérieur), catégorie B (niveau BAC), catégorie C et D (niveau brevet).

SECTION 3 : Les prérogatives de l’administration et sa soumission au droit

Pour répondre au besoin d’intérêt général, l’administration a besoin d’être offensive. Pour cela, la loi lui a donné des privilèges (privilège par rapport au droit commun), que l’on peut résumer au nombre de trois :
-    le privilège du préalable ou privilège de la décision exécutoire ou décision unilatérale
-    le privilège du caractère provisionnel de l’acte : l’acte s’applique même en cas de recours devant le juge administratif
-    le privilège de l’exécution forcée : exemple : la fourrière : devant une résistance prolongée, l’administration peut procéder à l’exécution d’office de ses propres mesures
Les droits que l’administration possède en propre d’exproprier, de réquisitionner, de préempter, etc. sont exorbitants du droit commun, en ce sens qu’ils manifestent la puissance publique au nom de laquelle l’administration, pour répondre au besoin collectif, peut agir à sa guise.
Cependant, ces prérogatives ont une contre partie : la soumission totale de l’administration au droit. Ce qui signifie :
-    chaque acte administratif doit être conforme à l’acte administratif de plus grande valeur juridique que lui (Un arrêt municipal doit être conforme à un arrêté préfectoral, qui doit être conforme à un décret, etc.)
-    Le juge administratif, c’est-à-dire les tribunaux administratifs (un par région administrative), les cours administratives d’appel (une par groupement de région : Nancy pour les 5 régions Alsace, Lorraine, Champagne Ardennes, Bourgogne, Franche Comté) et le Conseil d’Etat juge suprême. Le juge administratif juge selon deux registres : soit en annulation, en cassation soit en réparation comme c’est le cas d’un accident corporel sur une route départementale qui n’a pas été entretenue ou sur laquelle des excavations n’avaient pas été traitées par la personne publique compétente.

CHAPITRE 3 : Où administrer ? (les cadres territoriaux de mise en œuvre du concept d’administration)

Il existe différentes écoles de penser sur les structures territoriale de l’administration. Celles-ci varient d’un pays à un autre. En France, il y a coïncidence entre certaines circonscriptions de l’Etat et certains ressorts géographique de personnes morales de droit public-collectivités territoriales. In circonscription est un découpage du territoire d’une collectivité pour l’administrer. La question qui se pose aux ‘’découpeurs’’ est la suivante : comment être le plus proche des besoins, en évitant le plus possible les doubles emplois ? C’est l’exigence de proximité et en même temps de cohérence. Une collectivité territoriale est une personne morale, traduction, expression juridique d’une communauté d’hommes et de femmes aillant sur un territoire les mêmes intérêts à défendre. En France, circonscription d’administration de l’Etat et collectivité territoriales coïncident, se superposent géographiquement. Mais il y a des circonscriptions d’administration de l’Etat qui ne sont pas des collectivités territoriales ; à l’inverse, il y a des personnes morales de droit public qui ne sont pas des circonscriptions de l’Etat. S’exerce alors une double administration, par exemple en France, le pouvoir central (Président de la République, premier ministre et ministres) s’exerce par l’intermédiaire des préfets ; en même temps que la personne morale (département) répond elle aussi au besoin d’intérêt général par l’intermédiaire des conseillés généraux, du président de conseil général et de ses services. La bonne intelligence de ces autorités fait que les politiques, les actions publiques convergentes vers le bien commun, vers la satisfaction des besoins des communautés d’habitants. Le citoyen se trouve donc au croisement des actions des personnes morales de droit public et de l’Etat. Chacune des actions de ces personnes morales de droit public répondent à un type de besoin des citoyens, en relation avec la hiérarchisation des compétences de ces collectivités : étudier à l’université est un besoin auquel répond l’Etat ; étudier dans un lycée est un besoin auquel répond la région ; étudier dans un collège est un besoin auquel répond le département ; accéder à la maternelle est un besoin auquel répond la commune. Ainsi, administrativement, tout citoyen est à la fois un ressortissant de l’administration d’Etat (en tant que citoyen français), un ressortissant d’un département, un ressortissant d’une commune, un ressortissant d’une région. Les cadres territoriaux de l’administration peuvent être réunis dans la pyramide suivant :
-    Etat (1)
-    Régions
-    Départements (100)
-    Arrondissements (n’est pas une personne morale mais une circonscription)
-    Cantons (‘’)
-    Etablissements Publics de Coopération Intercommunale
-    Communes (personnes morales et circonscriptions)

Nature juridique des cadres territoriaux de l’administration d’Etat
Etat    Personne Morale de Droit Public    Circonscription d’administration
Région    Personne Morale de Droit Public    Circonscription d’administration d’Etat
Département    Personne Morale de Droit Public    Circonscription d’administration d’Etat
Arrondissement    X    Circonscription d’administration d’Etat
Canton    X    Circonscription d’administration d’Etat
Etablissement Public de coopération intercommunale    Personne Morale de Droit Public    X
Communes    Personne Morale de Droit Public    Circonscription d’administration d’Etat

CHAPITRE 4 : Comment administre-t-on ?

Les techniques d’administration sont au nombre de trois :
-    la centralisation
-    la déconcentration
-    la décentralisation

SECTION 1 : La centralisation

§1 : Définition

La centralisation administrative est le système dans lequel la prise de décisions publiques, l’édiction de tous les actes administratifs, s’ordonnent autour d’un seul centre.
Cette centralisation peut être directe ou indirecte :
-    directe : le centre du pouvoir gère tout par lui-même (il n’y a pas de relai). C’est le cas des pays fraichement décolonisés ou de petits Etats.
-    Indirecte : l’administration dispose de relais qui recueillent les demandes et les sollicitations, les transmettant au pouvoir central dont elle reçoit des instructions.

§2 : Les avantages et les inconvénients

-    avantages : ce système assure l’égalité de tous devant les droits et les charges publiques. Cela permet la coordination parfaite de l’action publique sur le territoire. La centralisation appartient à des Etats en guerre, des Etats dépeuplés, en pleine révolution.
-    Inconvénients : « l’apoplexie au centre et la paralysie aux extrémités ». Dans les sociétés modernes, les décisions administratives doivent être rapides, adaptées et efficaces ; seul un pouvoir proche des besoins peut y répondre. L’époque napoléonienne et l’imagerie d’Epinal sont les emblèmes de la centralisation (les préfets sont les yeux et les bras du pouvoir central ; dans chaque département on applique les mêmes mesures au même moment).
La centralisation s’oppose au fédéralisme et à la décentralisation, forme d’autonomie moins poussée que le précédent.

SECTION 2 : La déconcentration administrative

§1 : Définition
La notion de déconcentration se définie par rapport à la centralisation dont elle apparait comme une atténuation (« c’est le même marteau qui frappe mais le manche est plus court »). L’ouvrage est mieux forgé du fait d’une précision plus grande due à une maniabilité plus sûre de l’outil.
Selon Chaput, « la déconcentration est une redistribution du pouvoir de décision dans le sens d’un amoindrissement d’une centralisation originelle au sommet » ; au total, les attributions de l’institution (Etat, collectivité locale, …) ne sont pas réduites, sa sphère de compétence est inchangée.  Par exemple, la masse des affaires relevant de l’Etat reste ce qu’elle était. Mais par exemple, le règlement d’affaires relevant de la compétence du chef de l’Etat ou des ministres est transférée aux préfets ou aux recteurs.

§2 : Les avantages et les inconvénients

-    avantages : rapprochement entre l’administration et les administrés
-    inconvénients : risque d’incohérence, manque de cohésion entre les différents pouvoirs déconcentrés au sein du même Etat

SECTION 3 : La décentralisation administrative
§1 : Définition

C’est le système d’administration reposant sur l’existence de centre de pouvoir, c’est-à-dire l’existence de personnes morales de droit publiques autres que celle de l’Etat mais à l’intérieur de ce dernier, déterminées par lui-même. Alors que la déconcentration évoque l’image de cercles concentriques se propageant autour d’un même centre jusqu’aux limites du territoire, la déconcentration évoque l’image de la formation d’autres centres de pouvoir plus ou moins nombreux.
Quel est le critère de distinction entre la déconcentration et la décentralisation ? Il est dans le mode de désignation des organes du pouvoir, nomination pour la déconcentration, élection pour la décentralisation, qui repose donc sur des personnes morales de droit public disposant d’une autonomie mais pas de la souveraineté. Ces personnes morales de droit public sont des collectivités territoriales et non des Etats Fédérés (un Etat Fédéré d’un Etat Fédéral a sa propre constitution). Le fédéralisme peut être considéré comme la décentralisation poussée à l’extrême. L’autonomie signifie pour les collectivités territoriales qu’elles peuvent opérer des choix, disposer de leurs fonds propres, d’organes propres, d’actions publiques propres mais dans un cadre unique fixé par la loi nationale
Par exemple, les régions : les personnes morales de droit public ont le liberté, munies de leurs propres recettes fiscales, de gérer comme elle l’entendent le service public de la construction, de la rénovation, de l’entretien des lycées, … Chaque conseil régional peut avoir un parti pris architectural différent : il s’agit d’une autonomie, mais cela n’apporte pas la souveraineté, en ce sens que les régions ne peuvent pas décider de ne pas s’occuper des lycées ou de s’attribuer une compétence sur les douanes ou la gendarmerie qu’elle n’aurait pas, car c’est la loi nationale qui règle les compétences de chaque collectivité territoriale tandis que dans un Etat Fédéral c’est la constitution de chaque Etat Fédéré qui organise l’administration.

§2 : Les avantages et les inconvénients

-    avantages : rapprochement plus conséquent de l’administration et de l’administré, avec cette marque particulière que l’administration est celle que s’est donné le citoyen par l’élection.
-    Inconvénients : risque d’augmentation des incohérences et des inégalités entre les citoyen, mais c’est là que l’on entame un autre registre, celui du régime politique avec ses valeurs où l’inégalité peut être soit insupportable, soit admise.

§3 : La décentralisation territoriale : la notion d’établissement public

De même que le concept de collectivité territoriale définie une catégorie de personnes morales, de même le concept d’établissement public définie lui aussi une catégorie de personne morale de droit public. Ceux ci réalisent une injection d’autonomie dans les services de l’Etat décentralisé/déconcentré (santé, logement, éducation, …) l’extrémité de ces services pour mieux répondre aux besoins en rapprochant l’administration de l’administré par l’élection même des organes de ces établissements publics : conseils des administrations d’hôpitaux, HLM, …
Il y a de nombreuses catégories d’établissements publics : les EPA (établissements publics administratif), les VNF (voies navigables de France), les EPIC (établissement public à caractère industriel ou commercial : SNCF), les EPCST (établissements publics culturels, scientifiques et technologiques), les Universités, …
Les EPCI (établissement public de coopération intercommunale) sont des prolongements de communes, des fédérations de communes qui s’allient pour offrir un service plus performant (intercommunalité dont le support juridique est l’EPCI). Elles prennent différentes formes :
-    syndicats, syndicats mixtes
-    communauté de commune
-    communautés d’agglomération ou urbaine
Un EPCI comme tous les Etablissements Publics fonctionne comme une commune qui elle-même fonctionne comme toutes les personnes morales de droit public : conseil, réunion de conseil, exécutif.
La grande différence se situe au niveau des compétences : celles des collectivités sont générales et celles des EPCI comme celles de tous les établissements publics sont spécialisée (leurs limitations sont énumérées par la loi).

CHAPITRE 5 : Qui administre ?

C’est dans la constitution que réside les sources du droit administratif. Selon l’article 20 : « le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation, il dispose de l’administration et de la force armée. La constitution organise aussi l’administration territoriale décentralisée (selon le titre 12). Le service administratif est accompli par des personnes morales et physiques.

PARTIE 2 : L’évolution des institutions administratives depuis 1789

Les grandes tendances, les influences et la caractérisation du système actuel d’administration en France.
Les trois grandes techniques : la centralisation, la déconcentration, la décentralisation, que nous avons étudiée, caractérise le système français. Elles coexistent, mais, fait important, à l’image des vases communiquant, elles ont eu une place variable plus ou moins grande au cours des deux derniers siècles. Pour résumer, la centralisation a dominé jusqu’en 1964, puis, centralisation, déconcentration, jusqu’à 1982, date clé, date de la réforme de l’acte 1 de la décentralisation. Des lors, centralisation, déconcentration et décentralisation sont à parité ; des textes importants renforcent la déconcentration en 1992, comme la loi ATR du 6 février 1992. Vint enfin l’acte 2 de la décentralisation par la révision constitutionnelle du 28 mars 2008 suivie de trois lois organiques, et une loi ordinaire. Observons que la République est ses partis politiques se sont retrouvés dans l’exigence de décentralisation des la mesure où l’acte 1 est l’œuvre du Premier Ministre, Maire de Lille, Pierre Mauroy et l’acte 2 œuvre de Raffarin (président au conseil régional de Poitou Charente)
Ces trois systèmes ont coexistés et coexistent encore dans des interdépendances différentes où cependant, la décentralisation a rattrapé la centralisation. L’évolution a fait que l’une des trois techniques a sur ces deux siècles largement dominé les autres, mais, qu’au final, un certain équilibre s’est fait entre la centralisation et la décentralisation.

CHAPITRE 1 : La centralisation domine l’organisation française de 1800 à 1964

La centralisation domine, ce qui signifie qu’elle ne représente pas tout le système. Jusqu’en 1831, on peut parler de centralisation quasi absolue. Ce n’est qu’à partir de cette date que les conseillés municipaux sont élus ; mais le maire ne sera élu par eux qu’à partir de la grande loi des débuts de la troisième république, celle du 4 avril 1884 sur l’organisation des communes. La centralisation est marquée par la tutelle administrative de l’Etat sur les actes des collectivités territoriales, le contrôle de légalité opéré par le préfet sur les maires et conseillés municipaux. La tutelle administrative s’exerce par le pouvoir qu’a le préfet de réformer lui-même les actes des collectivités. Par ailleurs il est ‘’l’homme fort du département’’ car il y cumule les pouvoirs e représentant de l’Etat, d’exécutif de la collectivité personne morale départementale et de ‘’tuteur des communes’’.

CHAPITRE 2 : La centralisation-déconcentration de 1964 à 1982

Le décret du 14 mars 1964 relatif à l’organisation des pouvoirs des préfets dans les départements, pour le premier décret, dans les régions pour le deuxième, organise pour la première fois la déconcentration administrative. Les préfets sont institués en délégués du premier ministre et des ministres dans les départements et les régions où il coordonne l’action des services extérieurs des ministères et où ils évitent au maximum, la remontée des prises des décisions. Ces décrets assoient juridiquement leur pouvoir. Présidence de droit de toutes les commissions administratives, notation des chefs de service, courrier expédié et reçu ‘’sous couvert de’’, ordonnancement des dépenses de l’Etat, … à l’exception des services de la justice, de la défense, de l’inspection d’académie, et de la législation sociale

CHAPITRE 3 : La décentralisation équilibre la centralisation-déconcentration de 1882 à 1992

La loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions (l’acte 1 de la décentralisation), introduit des grands changements :
-    la suppression de la tutelle, et la substitution du juge administration au représentant su pouvoir central pour le contrôle de la légalité des actes des collectivités territoriales
-    la substitution des présidents de conseils généraux et régionaux aux préfets comme exécutif des collectivités départementales et régionales
Ce transfert de pouvoirs sera suivit d’un transfert de compétences à travers les lois des 7 janvier et 23 juillet 1983, suivit d’autres lois jusqu’en 1986. Résumons ces transferts en indiquant que l’Etat reste compétent sur tout (close de compétence générale (mais attribut certains morceaux de compétence aux collectivités territoriales comme par exemple en matière de formation professionnelle pour les régions ou de solidarité (adolescence, personnes âgées, personnes handicapées, RMI) au département. En 1985 par exemple, l’Etat a transféré un ‘’morceau’’ de sa compétence en matière de formation professionnelle, l’élaboration des schémas des formations professionnels. Mais l’Etat se garde l’outil : les AFPA (association de formation professionnelle des adultes). Mais ces AFPA seront finalement transférées aux régions lors de l’acte deux de la décentralisation

CHAPITRE 4 : La déconcentration-décentralisation domine le système depuis la loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la république (loi ATR) et le décret du 1er juillet 1992, ‘’charte de la déconcentration, jusqu’à la révision constitutionnelle du 28 mars 2003

La loi ATR fait de la déconcentration le régime de droit commun de l’administration. Pour donner plus de poids à ce principe de la déconcentration, le gouvernement Mauroy l’impose par une loi alors que constitutionnellement, un décret aurait suffit dans la mesure où l’organisation de l’administration relève du pouvoir exécutif. Pour confirmer, le gouvernement Mauroy publie un décret qui se veut fondamental (‘’Charte’’) organisant, amplifiant la décentralisation. La nuance tient au fait que malgré cela, la centralisation reste prégnante, quand bien même ce décret est affirmé, des pouvoirs de direction, des préfets sur les antennes départementales des ministres.

CHAPITRE 5 : La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 pose le principe d’une république décentralisée.

Solennellement : le principe de la décentralisation est érigé au rang des principes fondateurs de la république énumérés à l’article 1 de la Constitution au bout duquel une phrase courte a été ajoutée : Son organisation est décentralisée. La réforme restructure rien moins que le titre 12 ‘’des collectivités locales’’ de la Constitution. Trois lois organiques du 1er août 2003 (dédiées respectivement au pouvoir d’expérimentation, au droit de pétition, et au référendum local décisionnel) et une loi ordinaire du 13 août 2004 dédiée aux ‘’libertés et responsabilités locales’’ –il s’agit d’un nouveau transfert de compétence l’Etat vers les collectivités territoriales – ont été adoptés en application de cette révision constitutionnelle (loi du 27 juillet 2004 sur l’autonomie fiscale. Cette grande réforme concerne d’une part toutes les collectivités territoriales et leurs groupement et d’autre part pour certains aspect les seules personnes morales territoriales d’outre mer. Notons que l’appellation de DOM TOM disparait et que seuls existent d’une part les départements et régions d’outre mer confondus, et d’autre part les collectivités d’outre mer

SECTION 1 : La réforme dans son ensemble

Elle consiste dans un transfert de pouvoir et en un transfert de compétence.

§1 : Le transfert de pouvoir

A)    Le transfert de pouvoir aux organes des collectivités

1)    Le pouvoir d’expérimentation

Il s’agit de bien comprendre que le pouvoir transféré de l’Etat aux collectivités consiste en un exercice d’une compétence de l’Etat sur un objet et une durée déterminée ; le transfert n’est donc pas irréversible. L’expérimentation servira à savoir si les besoin d’intérêt général sont mieux satisfaits quand la collectivité territoriale exerce la compétence que quand il s’agit de l’Etat.

2)    Principe de subsidiarité
3)    Principe du chef de filât
4)    Principe de l’autonomie fiscale

B)    Le transfert aux citoyens des collectivités

Ce transfert s’ordonne autour des idées déjà à l’origine des transferts de compétences de 1982. La région voit son rôle d’autorité chargée de l’initiative et de la communication, du développement économique et de l’aménagement du territoire affirmé (compétence pour octroyer des primes à l’installation de l’entreprise). Le département voit son rôle de chef de file en matière sociale s’affirmer aussi : la gestion du RMI, du RSA, transfert de l’APA (aide personnalisée d’autonomie), … la commune reste compétente en tout (close de compétence générale)

1)    Le droit de pétition
2)    Le droit au référendum décisionnel local ; jusque là, seul le référendum consultatif était admis

§2 : L’outre mer spécifiquement

Les territoires de la république d’outre mer sont classés en départements d’outre mer et en collectivités d’outre mer (5 départements, et toutes les autres dépenses territoriales de la république). Les DOM ont la même structure administrative que les départements de métropole, sauf que :
-    du point de vue de l’organisation du pouvoir, les conseils généraux sont aussi des conseils régionaux : ce sont à la fois des personnes morales départementales avec pour compétence l’aide sociale et des personnes morales régionales avec pour compétence le développement économique. Ce sont les mêmes personnes physiques qui administrent la Guyane départementale et régionale.
-    Du point de vue des compétences, celles des DOM sont plus larges que celles des départements métropolitains en matière de relations internationales, de fiscalité, de culture, …

Les collectivités d’outre mer ont un régime spécifique du point de vue des pouvoirs et des compétences. Elles peuvent adopter des lois de pays qui touchent au domaine de la constitution et qui diffèrent de la loi de droit commun en matière d’Etat Civil par exemple. Elles sont administrée par une assemblée et par un exécutif, mais l’exécutif est responsable devant le délibératif comme en Polynésie. Ajoutons que le régime de la Nouvelle Calédonie est proche de celui d’un Etat Fédéré dans un Etat Fédéral.

CHAPITRE 6 : Le décret du 27 avril 2004 sur les préfets de départements et de régions qui réactualise la déconcentration et se substitue au décret du 1er juillet 1992

CHAPITRE 7 : Le rapport du Comité pour la réforme des collectivités territoriales dit « rapport Balladur »

Ce rapport cherche une plus grande efficacité dans la gestion des collectivités territoriales. Les principales suggestions sont la création de 12 métropoles par la loi. Il faut entendre par métropole une nouvelle catégorie de collectivité territoriale dans laquelle serait confondues les compétences des départements et des communes sur un territoire donné, un bassin de vie. La création ne serait pas volontaire comme pour les communautés de communes ou urbaines. Par exemple Belfort/Montbéliard devient une métropole : Cela signifierait qu’en lieu et place des trois départements et des 250 communes qui se partagent l’administration de cette aire urbaine, il n’y aurait plus qu’un seul grand conseil d’une grande collectivité, avec un grand exécutif exercé par les mêmes élus (les compétences appartenant aujourd’hui séparément au conseil général et au conseil municipal).
L’idée est de faire de ces métropoles des villes mondiales, européennes : recherche scientifique, enseignement, transport, culture, …
-    création des conseils territoriaux qui se substituent aux actuels conseils généraux et des régions.
-    Les compétences seront spécialisées pour les départements et les régions, la close de compétence générale subsistant uniquement pour les communes et intercommunalités
-    Possibilité donnée aux régions et départements de fusionner, toujours avec l’idée de faire des économies d’échelle et d’être plus efficace. Par exemple, on pourrait imaginer une fusion de la Bourgogne et de la Franche-Comté, par affinité économique, historique, …
Voir Titre 12 de la constitution de 1958, en particulier les articles 72, 72-1, 72-2

PARTIE 3 : l’administration d’Etat

On distingue toujours l’administration centrale (premier ministre, ministres, …) de l’administration territoriale (préfets, antenne du ministère).
L’administration centrale fait de la conception et de l’évaluation.
L’administration territoriale en fait l’application, notamment par la déconcentration.
A l’échelon central, les ministères sont structurés en grandes directions, elles mêmes divisées en sous directions et en bureaux. Il y a des corps de contrôle : Conseil d’Etat, Cour des Comptes. Il y a également quelques originalités :
-    le médiateur de la république a été créé pour réfléchir sur le rapport qui existe entre l’administration et l’Etat
-    les AAI (autorités administratives indépendantes), sous forme de conseils et d’agences. Elles sont là pour dépolitiser les thèmes sensibles (audiovisuel, nucléaire, …)

PARTIE 4 : l’administration des collectivités territoriales

Régions, département, communes
Leurs pouvoirs sont délibératif et exécutif (+élection)
Ce qui est important est l’intercommunalité qui revêt 4 formes :
-    les syndicats de commune ou mixtes (communes et départements, contrôle des commerces)
-    communauté de commune (de 15000 à 50000 habitants)
-    communauté urbaine (Strasbourg)
Leurs compétences sont spécialisées, ce sont des établissements publics territoriaux (compétences : transports en commun, déchets, développement économique). L’administration se fait par le biais d’un président et d’un conseil.

Pour en savoir plus : le communautarisme, Taguieff janvier 31 2010

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Pour en savoir plus : commentaire d’arrêt : canal de Craponne janvier 31 2010

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commentaire d’arrêt canal de Craponne

Pour en savoir plus : le solidarisme contractuel janvier 31 2010

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LIBERTÉ - EGALITÉ - CONTRAT
LE SOLIDARISME CONTRACTUEL EN DOCTRINE ET DEVANT LA COUR DE CASSATION
Jean CEDRAS
Avocat général à la Cour de cassation en service extraordinaire

Les hommes naissent-ils et demeurent-ils libres et égaux en droit des contrats ?
A cette question, les classiques répondent pour l’essentiel par l’affirmative. Ils tiennent que la formation du contrat est libre et sa force obligatoire implacable. C’est l’Ecole de l’autonomie de la volonté, qui gouverne la quasi-totalité du droit positif des contrats.
Mais une doctrine dite du « solidarisme contractuel » adopte une vue opposée. Pour elle, la liberté postule l’égalité des parties, or celles-ci sont bien souvent de facto inégales. Le contrat n’est donc pas librement formé et sa force obligatoire doit être assouplie au bénéfice du plus faible. Entendu comme l’union des cocontractants en vue d’atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l’un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de l’autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices.(1) Chacune de ces deux Ecoles part de postulats, par essence invérifiables et diamétralement opposés, qui se rattachent à une certaine vision de l’homme dans la société.
Pour les autonomistes, les hommes à l’état de nature sont libres. Mais, raisonnables et sociaux, ils constituent la société par leur accord librement donné. D’eux-mêmes, ils découvrent le droit naturel, à savoir ce que leur raison leur montre comme convenant à leur état social. Au rang des dogmes naturels de la vie en société se trouvent les deux idées fortes du libéralisme individualiste : celle de la liberté primordiale de l’homme et celle ramassée dans la maxime Pacta sunt servanda. C’est l’Ecole du droit naturel et des gens, illustrée par Grotius et son disciple Pufendorf, par Locke et bien plus tard popularisée par Rousseau. Le Code civil a largement repris cette philosophie.
Au rebours, s’est bâtie l’Ecole solidariste. Non, les hommes ne naissent pas libres et égaux ! Ils naissent dans une société déjà constituée et se trouvent pris d’emblée dans un réseau de relations sociales contraignantes. L’homme isolé et indépendant est pure fiction. L’homme est par nature un être social.(2) Il naît « débiteur de l’association humaine ».(3) Son état naturel n’est pas la liberté, c’est l’interdépendance et la solidarité sociale : il bénéficie des avantages d’une société préconstituée, il a envers ses membres une dette de solidarité. Cette Ecole est apparue à la fin du XIXème siècle sur la critique de l’autonomie de la volonté. Le solidarisme, illustré par Léon Bourgeois, notable radical, a été l’idéologie officielle de la IIIème République. Le terme, d’apparence scientifique comme le voulait l’époque, a été préféré à « charité » (connoté religieusement) ou à « fraternité » (sentimental et daté).
Chacune de ces doctrines développe ses déductions quant à ce que doit être le droit des contrats (I).(4) On vérifiera ensuite la positivité du solidarisme devant la Cour de cassation (II).

I - Solidarisme contre autonomisme

Le solidarisme critique l’autonomisme contractuel (A). Mais il s’expose à réfutation de la part de ce dernier (B).

A - La critique solidariste de l’autonomisme contractuel
Est-il nécessaire de rappeler que, pour l’Ecole autonomiste, les cocontractants sont seuls juges de l’opportunité et du contenu du contrat ? Que le dogme fondateur de la liberté primordiale de l’individu, inséparable de la notion de contrat social, est le cœur même du libéralisme économique ? Que le contrat ne peut être que juste car, étant le fruit de négociations libres entre égaux, il est nécessairement le point d’équilibre de leurs intérêts antagonistes ? Qu’il donne naissance à des droits subjectifs, prérogatives assurant à chacun une satisfaction naturellement égoïste ? Que seule la force obligatoire des conventions peut garantir la sécurité juridique ? Que ni le législateur ni le juge ne doivent intervenir dans le contrat, sauf pour assurer l’efficacité de ses stipulations ?
1° - La critique de l’autonomisme
A cela, le solidarisme objecte que la libre volonté et l’égalité sont des mythes, voire des tromperies quand les parties sont inégales en force. Sous une neutralité apparente, le droit classique des contrats sert en réalité le libéralisme économique et s’accommode de son cortège de duretés. L’autonomisme donne l’image, délicieuse pour lui seul, du renard flânant dans le poulailler, en toute liberté contractuelle. Or, depuis la fin du XIXème siècle, on s’est aperçu que beaucoup de contrats entre puissants et faibles n’étaient pas justes parce qu’ils n’étaient pas négociés. Les classes laborieuses souffraient de ce que les contrats assurant la ressource aux humiliores, tels le contrat de travail, aussi bien que les contrats permettant la dépense quotidienne (bail d’habitation, transport, assurance, etc.) étaient des contrats d’adhésion, rédigés par les plus forts à leur bénéfice. Les solidaristes se sont alors livrés à la critique du droit subjectif tel qu’entendu classiquement, c’est à dire exercé dans une finalité égoïste. La critique est radicale chez le publiciste Duguit, qui entend réduire le droit subjectif à sa fonction sociale,(5) adoucie chez Saleilles,(6) édulcorée chez Demogue.(7) Dans cet esprit, le législateur ou le juge ont dû entreprendre de reconstituer la solidarité naturelle entre les hommes, née de leur commune appartenance au corps social. Au profit des catégories sociales faibles, ils ont créé ou développé diverses obligations précontractuelles ou contractuelles à la charge des potentiores pour que ces derniers n’abusent point de leur situation. La loi solidariste a donc soustrait, en tout ou en partie, certains domaines à la liberté contractuelle, par exemple les retraites, la sécurité sociale, le surendettement des particuliers, la législation HLM et les baux réglementés, la consommation, etc. Elle a imposé l’ordre public économique, de direction ou de protection. Mais il y a aussi un solidarisme judiciaire par lequel il appartient au juge de sanctionner les abus de puissance économique qui n’ont pas été prévenus par la loi : protection méticuleuse du consentement, chasse aux clauses abusives, abus de droit…
2° - La vision solidariste
Le solidarisme contractuel veut rétablir un certain équilibre de droits entre des parties inégales de fait. Il propose une nouvelle vision du contrat, adaptée aux relations contractuelles inégalitaires. Il adopte le principe de réalité, suivant Gény, Gounot et Duguit dans leur dénonciation des abstractions logiques (l’homme abstrait est libre) et des fictions métaphysiques. Les hommes étant concrètement inégaux, ils ne peuvent tous exercer pleinement les droits dont ils sont titulaires. Tout en réprouvant la vision autonomiste du droit subjectif, les solidaristes gardent la volonté comme source de l’effet obligatoire, mais en soumettent la validité aux exigences sociales supérieures du solidarisme.(8) Les auteurs du début du siècle dernier et leurs épigones contemporains s’appuient sur une lecture dynamique, voire magnifiante, des notions de bonne foi de l’article 1134 et d’équité de l’article 1135 du Code civil. Et il est admis par tous, se remémorant le projet de Code civil de l’An VIII, que l’obligation de bonne foi s’applique non seulement à l’exécution mais aussi à la formation de la convention.
Aussi les parties doivent-elles s’entraider tant dans la formation que dans l’exécution du contrat, chacune prenant en compte les intérêts légitimes de l’autre. Lors de l’exécution notamment, au-delà de la simple obligation (passive) de ne pas la rendre difficile ou impossible par le cocontractant, il pèse sur chacun une obligation (positive) de collaborer à la réalisation de l’objet du contrat. C’est que le contrat est une œuvre de coopération entre individus, « une sorte de microcosme, une petite société où chacun doit travailler dans un but commun », disait Demogue.(9) Le contrat doit être un haut lieu de solidarité, d’amitié voire d’amour fraternel.(10)
Le levier du solidarisme contre la lettre du contrat, c’est naturellement le juge, partout où la loi n’a rien prévu. Le juge solidariste ne se tourne pas vers le passé, pour sanctionner les comportements, mais vers l’avenir, pour réorganiser la construction contractuelle défaillante.(11) Il doit exercer sur la formation et sur l’exécution du contrat un contrôle qui évite les abus de puissance. Par exemple, il doit réputer non écrite la clause de responsabilité abusive, il doit veiller à ce que la clause résolutoire soit invoquée de bonne foi, il doit imposer la renégociation au contractant dominant lorsque des circonstances économiques, nouvelles et imprévues lors de sa conclusion, ont déséquilibré le contrat au point que l’intérêt en vue duquel la partie faible avait contracté a disparu. Allant plus loin, les solidaristes sont favorables à la révision judiciaire pour imprévision : le juge administratif ne l’admet-il pas ? Et par ailleurs n’y aurait-il pas quelque hypocrisie à permettre au juge d’imposer la renégociation aux parties, tout en lui interdisant de réviser lui-même ?(12) Plutôt que d’assurer l’intangibilité abstraite du contrat, le juge doit favoriser la réalisation concrète de ses objectifs.(13)
Pour certains auteurs solidaristes, tous les contrats synallagmatiques sont concernés, même ceux qui ne réalisent qu’un échange, une permutation instantanée de biens. Pour d’autres, le domaine d’élection du solidarisme réside dans les contrats-organisation, spécialement les contrats d’assujettissement, qui font en réalité de l’un le sujet de l’autre, au point qu’on a pu parler d’une résurgence de la féodalité.(14) Il s’agit de relations contractuelles de dépendance, souvent exclusives, qui poursuivent un projet commun, peuvent s’adresser à la même clientèle et s’inscrivent dans une longue durée, tels les contrats de distribution.
C’est notamment lorsque ces contrats sont rompus que la doctrine solidariste doit s’appliquer. La judiciarisation du contrat mène au contrôle de la gestion du réseau par le juge. Ce dernier doit alors apprécier les motivations de celui qui rompt, faisant ainsi naître à sa charge une obligation de motiver.

B - La réfutation autonomiste du solidarisme contractuel

Les réfutations, nombreuses et vigoureuses, de la majorité de la doctrine, se situent tant sur le plan de la vision de l’homme que sur celui de la théorie juridique.
1° - Sur le plan de la vision de l’homme
N’y a-t-il pas naïveté, angélisme, romantisme et pour tout dire bovarysme contractuel à colorier le lien d’obligation d’amour, d’amitié et de fraternité ? De l’amour fraternel entre locataires et bailleurs ? Entre salariés et patrons ? « On s’étonnera qu’à une époque où le mariage s’était peut-être trop transformé en contrat, certains aient rêvé de transformer tout contrat en mariage ».(15) N’y a-t-il pas irénisme à vouloir à toute force concilier les inconciliables ? De plus, en faisant du faible une sorte d’incapable, le solidarisme n’attente-t-il pas à sa liberté et à sa dignité? Enfin le solidarisme ne serait-il pas le fourrier d’une sorte de collectivisme doucereux et rampant ?
2° - Sur le plan de la théorie juridique
En premier lieu, le solidarisme mêle droit et morale, alors que leur distinction est fondamentale.
En deuxième lieu, on peut se demander si le solidarisme contractuel est vraiment une notion autonome. Expliquer par le solidarisme toutes les restrictions apportées à la liberté contractuelle est abusif. Les solutions jurisprudentielles revendiquées par les solidaristes peuvent aussi bien s’expliquer par le recours à des figures qui restent en bonne part classiques, même si elles ont subi une certaine teinture solidariste, par exemple la bonne foi, variable traditionnelle d’ajustement de l’équilibre contractuel, l’ordre public économique de protection, ou encore la cause du contrat, entendue comme couvrant les motifs entrés dans le champ contractuel. L’obligation de renseignements dans la formation de certains contrats sert à éclairer la volonté du plus faible, à prévenir ses possibles erreurs, dans une optique raisonnable de liberté contractuelle. L’apport du solidarisme y est marginal, qui se traduit par une exigence plus forte en ce domaine. Même observation lorsque le juge contrôle si l’exécution est conforme aux prévisions raisonnables des parties, non seulement celles exprimées par les stipulations mais aussi celles induites par la bonne foi ou l’équité : ce contrôle n’est en rien contraire à la force obligatoire classique du contrat. De nouveau, en quoi le solidarisme innove-t-il ? La notion ne serait-elle que descriptive ?
En troisième lieu, observation fondamentale, le solidarisme sape la force obligatoire du contrat et donc la sécurité des transactions. Concept mou et imprécis, il est porteur d’imprévisibilité. Partant, il ouvre à la chicane. Les tribunaux seront débordés. Dès qu’un commerçant fera de mauvaises affaires, dès qu’il ne constatera pas la survenance des profits qu’il espérait, il se tournera vers le juge pour lui demander d’obliger l’autre partie à renégocier, voire à rééquilibrer lui-même. A chaque variation de la conjoncture économique, on entrera dans une phase de négociations, qui pourrait bien devenir permanente.(16) Mais penser ainsi, agir ainsi, c’est oublier que le contrat successif est avant tout acte de prévision(17) et que la vie des affaires implique la prise de risques. Quant à l’argument a pari de la révision administrative, il n’est gère convainquant. On sait que le juge administratif se reconnaît la possibilité de réviser un contrat administratif que des circonstances extérieures et imprévisibles lors de sa conclusion ont déséquilibré au point que son exécution, sans être impossible, est devenue lourdement déficitaire pour le contractant privé. Alors, dit ce juge, le contrat doit se poursuivre et l’Administration prend à sa charge une partie du déficit. Mais la solution s’explique par la nécessité de la continuité du service public, ou si l’on veut, par l’intérêt bien compris de l’Administration concédante et non par équité ou altruisme au bénéfice de l’entreprise concessionnaire.(18)
Enfin, livrer le contrat au juge, en faire un ministre d’équité, implique un fort risque d’arbitraire. L’unique devoir du juge doit être de veiller à l’efficacité des stipulations telles que les parties ont cru bon de les exprimer, le cas échéant de les interpréter à la lumière de leur commune intention, telle qu’il la découvre.
Tel est le débat. Observons à présent ce qu’en dit la Cour de cassation.

II - La réception du solidarisme contractuel par la Cour de cassation

Identifier l’influence du solidarisme dans les arrêts est tâche difficile. La Cour de cassation ne se réfère jamais explicitement à une doctrine plutôt qu’à l’autre. Il faut donc apprécier le traitement qu’elle réserve aux pierres de touche du solidarisme, telles que mises au jour par la doctrine : vigueur de l’ordre public économique de protection, ampleur de l’exigence de bonne foi et d’entraide dans la formation et dans l’exécution, mise à l’écart des clauses abusives de limitation de responsabilité, bonne foi dans l’invocation de la clause résolutoire, obligation de renégocier en présence d’un déséquilibre économique imprévisible et ruineux…
Nombre d’arrêts convoqués par la doctrine solidariste sont de rejet et mentionnent que la cour d’appel « a pu » décider (estimer, déduire, etc.). Marque d’un contrôle restreint (ou « léger »), portant essentiellement sur la logique interne de la décision déférée, cette locution indique que la Cour de cassation ne désapprouve pas, dès lors que les juges du fond n’ont pas commis une erreur manifeste d’appréciation. Ils expriment moins une approbation qu’une absence de désapprobation en l’état des faits relevés par les juges du fond. Ces arrêts ne peuvent donc faire jurisprudence. Par suite, il est imprudent d’en déduire ce qu’est la doctrine de la Cour de cassation. Il faut également tenir compte de la publication au Bulletin, décidée ou non par la chambre. Cette publication donne une indication précieuse sur la portée qu’entend conférer la Cour de cassation à la décision considérée.
On s’intéressera successivement aux stades de la formation (A), de l’exécution (B) puis de la cessation du contrat (C), sans dissimuler que la porosité de ces catégories et leur interdépendance rendent la distinction un peu artificielle.

A - Le solidarisme lors de la formation du contrat
La formation du contrat est encadrée, au bénéfice de la partie faible, de formalités imposées par l’ordre public économique de protection. Dans les années 1980, il était admis que le juge puisse relever d’office un moyen tiré de cet ordre public (Civ. 1ère, 22 mai 1985, Bull. n° 159 ; Civ. 3ème, 20 novembre 1985, Bull. n° 153). Tel n’est plus le cas aujourd’hui (Com. 3 mai 1995, B. n° 128 et Civ. 1ère, 15 février 2000, Bull. n° 49). La généralité des termes utilisés dans ce dernier arrêt laisse à penser qu’il n’est pas cantonné aux contrats de crédit mais consacre une solution d’ensemble selon laquelle le juge ne peut appliquer une disposition de protection si la partie protégée ne le lui demande pas. En d’autres termes, l’intérêt social en jeu n’autorise pas aujourd’hui le juge à pallier la carence de la partie faible. Cause ou conséquence de la nature relative de la nullité ? Toujours est-il que l’observation est d’une grande portée pratique dans la mesure où devant le juge d’instance, juge naturel de la consommation, la partie faible agit souvent sans avocat.
C’est au travers des vices du consentement et de la cause que le solidarisme est mis à l’épreuve.
1° - Les vices du consentement
Traditionnellement, la jurisprudence, soucieuse d’assurer la stabilité des contrats, donnait une acception étroite des vices du consentement. Une évolution est perceptible.
a) Réticence dolosive et obligation d’informer
La Cour de cassation hésite aujourd’hui entre deux conceptions.
Dans la conception libérale et classique, la réticence dolosive consiste à ne pas exécuter intentionnellement une obligation d’informer préexistante.
Par exemple, Civ.1ère, 3 mai 2000 (Photographies de Baldus), Bull. n° 131, cassation au visa de l’art. 1116 c. civ. : « aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » et la cour d’appel a violé ce texte en décidant l’annulation d’une vente de photos à un prix très inférieur à celui du marché de l’art alors que l’acquéreur, qui en connaissait la valeur vénale, l’avait tue au vendeur. La réticence d’une partie n’est pas dolosive lorsque l’erreur commise par l’autre est inexcusable.
Mais nombre d’arrêts récents, assignant une importance accrue à la bonne foi dans la formation du contrat, estiment que chacun est spontanément débiteur d’une obligation d’informer susceptible de déterminer le consentement de l’autre. La réticence dolosive est caractérisée dès lors que l’information n’est pas donnée. Elle rend toujours excusable l’erreur provoquée.
Com. 27 février 1996, Bull. n° 65 (rejet) : la cour d’appel « a pu retenir » la réticence dolosive du dirigeant de société qui avait « manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé » en profitant d’informations privilégiées qu’il avait dissimulées à un autre associé pour acquérir à un certain prix les actions de ce dernier et les revendre à un prix supérieur alors que s’il avait connu ces informations, l’associé vendeur n’aurait pas contracté au prix convenu. Mais la solution, rendue au terme d’un contrôle restreint, paraît devoir être cantonnée aux relations entre associés et dirigeants, relations qui impliquent une confiance particulière.
Même observation pour Civ. 3ème, 15 novembre 2000, Bull. n° 171 (rejet) : la cour d’appel « a pu déduire que le dol était constitué » de la part d’un acquéreur qui, ayant connaissance de la richesse de la composition du sous- sol, avait laissé le vendeur dans l’ignorance de ce fait, avait indiqué une destination inexacte dans le projet d’acte authentique et s’était en outre dissimulé derrière un prête-nom.
La solution est nettement affirmée par Civ. 3ème, 21 février 2001, Bull. n° 20 (cassation) : réticence dolosive du vendeur d’un hôtel qui n’a pas informé l’acheteur de l’absence d’autorisation d’exploitation et de la non conformité des locaux aux normes de sécurité. Les motifs de la cour d’appel ne permettent pas d’exclure la réticence dolosive malgré le caractère inexcusable de l’erreur de la victime, professionnel qui s’était abstenu de procéder à des vérifications élémentaires, au motif que « la réticence dolosive… rend toujours excusable l’erreur provoquée » (en dernier lieu, Civ. 3ème, 16 septembre 2003, non publié, pourvoi n° 02-13.234 ; voir aussi Civ. 1ère, 23 mai 1997, Bull. n° 244).
Dans le même sens, Civ. 1ère, 15 mai 2002, Bull. n° 132 (cassation) : réticence dolosive du vendeur professionnel d’un véhicule d’occasion accidenté, tenu d’une obligation de renseignement, même si la demanderesse n’a pas rapporté la preuve d’une dissimulation. Ainsi, faisant prévaloir l’aspect délictuel du dol sur celui de vice du consentement, la Cour de cassation marque-t-elle une exigence accrue du devoir de contracter de bonne foi, laissant dans l’ombre et sans objet la question du devoir de la victime de se renseigner, même ci cette dernière a commis une erreur inexcusable.
Le raisonnement n’était guère éloigné en matière de cautionnement, où la bonne foi a paru devenir une obligation autonome : Civ. 1ère, 16 mai 1995, non publié, pourvoi n° 92-20.976 (rejet). La cour d’appel a légalement justifié sa solution par ce seul motif qu’ « a manqué à son obligation de contracter de bonne foi » un cautionnement le créancier qui savait la situation de son débiteur irrémédiablement compromise et qui avait laissé la caution dans l’ignorance de ce fait. Dans le même sens, Com. 17 juin 1997, Bull. n° 188 (la disproportion manifeste entre l’engagement de la caution et sa situation patrimoniale exclut la bonne foi du créancier). Mais dans des circonstances semblables à celles du dernier arrêt cité, la Chambre commerciale, (8 octobre 2002, Bull. n° 136, Nahoum, rejet par substitution d’un motif de pur droit) remet en cause le principe de proportionnalité en droit du cautionnement. Les cautions, dirigeants sociaux de la société cautionnée, n’ayant jamais allégué « que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société des informations (qu’elles-mêmes) auraient ignorées, ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de cette banque » en raison d’une disproportion entre le montant de leur engagement et leurs capacités financières (voir déjà Com. 26 mars 2002, Bull. n° 57 en matière de crédit immobilier excessif).
b) Contrainte économique et violence
« La contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion » : Civ. 1ère, 30 mai 2000, Bull. n° 169 (cassation au visa des art. 2052 et 2053 c. civ.). La même chambre (Civ. 1ère, 3 avril 2002, Bull. n° 108, cassation au visa de l’art. 1112 c. civ.) précise les deux conditions cumulatives de l’application du vice de violence à la contrainte économique : « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement ». Tel n’est pas le cas d’une créatrice salariée qui cède ses droits d’auteur à son employeur, craignant que son refus ne lui fasse perdre son emploi, alors que la cour d’appel n’avait pas constaté que la salariée était elle-même menacée par un plan de licenciement et que l’employeur avait exploité cette circonstance auprès d’elle. En dissociant la contrainte de la lésion pour la rattacher à la violence, la Cour de cassation lui ouvre un champ d’application plus vaste et permet ainsi de dénoncer plus facilement les conditions excessivement défavorables imposées abusivement par une partie à l’autre.
2° - La cause
Classiquement, le défaut de cause entraîne l’annulation totale du contrat. Cependant, la notion de cause est parfois utilisée de manière téléologique, en fonction de l’intérêt de la partie à protéger. Elle aboutit à l’annulation seulement partielle du contrat, réputant non écrite l’une de ses clauses tout en maintenant les autres. Ainsi, c’est une économie plus équilibrée du contrat qui est imposée au travers d’une certaine notion de cause devenue instrument de justice contractuelle.
En ce sens, l’annulation des seules clauses limitatives de responsabilité qui visent à exonérer le débiteur du manquement à l’obligation essentielle du contrat est illustrée par deux arrêts.
Com. 22 octobre 1996, Bull. n° 261 (Chronopost), cassation  au visa de l’art. 1131 c. civ. : une société de transport rapide stipule la limitation de sa responsabilité en cas de livraison tardive, ce qu’accepte la cour d’appel en relevant que le transporteur n’avait pas commis de faute lourde. Mais, dit la Cour de cassation, « en raison du manquement à cette obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite. ». Solution confirmée par la même chambre: Com. 17 juillet 2001, non publié, pourvoi n° 98-15.678 (Securinfor, rejet).
Mais c’est parfois tout le contrat qui est annulé faute de cause : Civ. 1ère, 3 juillet 1996, Bull. n° 286, rejet : est légalement justifiée l’annulation pour absence de cause d’un contrat de création d’un « point vidéo » et de location de cassettes car « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible, la cour d’appel en a exactement déduit que le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer » le prix de location des cassettes à la société en raison d’une clientèle peu nombreuse, facteur connu de la société. La cause est ici entendue comme l’objectif commun des parties, et non pas comme la mise à disposition des cassettes. La solution autonomiste eut probablement été inverse, consistant à dire que les exploitants s’étaient engagés en pleine connaissance de la situation et que la cause-contrepartie (la mise à disposition des cassettes) était bien vérifiée.

B - Le solidarisme pendant l’exécution du contrat

Le devoir de collaboration entre les parties, marque du solidarisme contractuel, est parfois sanctionné au travers des concepts d’abus et de bonne foi.
1° - L’abus dans l’exécution
On sait que depuis les arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995 (Bull. n° 7 et s.), la partie la plus puissante peut fixer unilatéralement le prix dans les contrats cadres de location entretien de longue durée avec clause d’approvisionnement exclusif et de franchisage avec une clause analogue, mais sous réserve d’abus dans la fixation du prix, ces abus pouvant mener à la résiliation du contrat ou à l’indemnisation. C’est passer du contrôle de la formation (art. 1129 c. civ.) au contrôle de l’exécution (art. 1134 et 1135). Mais l’abus est-il, classiquement, l’intention de nuire (ou son équivalent) ? Ou bien est-ce, dans l’acception solidariste, l’exercice d’un droit non conformément à sa destination sociale, celui de fixer arbitrairement et unilatéralement le prix, égoïstement, sans prendre en compte l’intérêt légitime du cocontractant ? Deux réponses ont été données par des arrêts non publiés, rendus au terme d’un contrôle restreint.
Com. 21 janvier 1997, non publié, pourvoi n° 94-22.034, rejet : «L’arrêt relève que la clause d’approvisionnement exclusif litigieuse concernait une liste élargie de fournisseurs, un guide étendu des achats ainsi qu’un catalogue de produits et un tarif de vente indicatif et retient que le franchiseur a laissé au franchisé la liberté de négocier les prix selon la loi du marché sans  souffrir d’une position dominante et arbitraire du franchiseur, ce dont il résulte que (le franchiseur) n’a pas commis d’abus dans l’application de la clause d’approvisionnement exclusif». La cour d’appel «a donc pu… rejeter la demande d’annulation du contrat de franchisage».
Com. 15 janvier 2002, non publié, pourvoi n° 99-21.172 (France Motors), rejet. La cour d’appel «a pu estimer que (le franchiseur) avait abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions de vente et qu’ (il) devait réparation (au franchisé)». Ainsi, le juge du fond, au regard de son «appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause», a-t-il caractérisé l’abus lorsque, dans une conjoncture difficile, le fournisseur a imposé des conditions de vente drastiques à son partenaire, alors qu’il continuait à faire des bénéfices et que ces conditions de vente ont conduit le concessionnaire à la liquidation judiciaire.(19)
2° - La bonne foi dans l’exécution
a) L’obligation de reclassement (ou d’adapter le salarié à l’évolution de son emploi)
Depuis 1992, la Chambre sociale (25 février 1992, Bull. n° 122, rejet) impose à l’employeur, qui envisage de licencier un salarié pour motif économique, l’obligation préalable de reclasser ce salarié. La cour d’appel, qui a relevé qu’un employeur avait licencié une salariée en supprimant un poste de responsable du fichier client informatique, tout en engageant au même moment une facturière et qui avait fait ressortir que la salariée licenciée aurait pu être reclassée dans cet emploi compatible avec ses capacités, « a pu décider » que le licenciement ne reposait pas sur un motif économique. La cour d’appel avait conclu à l’absence de cause réelle et sérieuse dans la mesure où il n’y avait pas eu suppression de poste. Cependant, c’est sur l’obligation de bonne foi que la Chambre sociale a préféré se fonder pour rejeter. Dans le même sens, la Chambre sociale juge (8 avril 1992, B. n° 258, cassation sur l’art. 1134 c. civ.) que « dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou de transformation d’emploi, proposer au salarié concerné des emplois de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail ».
Tendance annoncée antérieurement par la Chambre sociale, qui avait décidé que pour apprécier la réalité du motif économique de licenciement au sein d’une société, il fallait tenir compte des possibilités de reclassement au sein du groupe (notamment Soc., 20 février 1991, Bull. n° 86, cassation au regard de l’art. L. 122-14-4 c. trav.). Tendance accentuée par deux arrêts du 5 avril 1995 (Bull. n° 123, cassation au regard notamment de l’art. L. 321-1 c. trav.) jugeant que « les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe » (et non de la seule entreprise ou du seul groupe) et que « les possibilités de reclassement des salariés doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités… permettent d’effectuer la permutation… du personnel concerné », alors que, on le sait, le « groupe » n’a pas d’existence juridique précise. Donc, le licenciement pour motif économique n’est justifié que sous certaines conditions, au rang desquelles la justification par l’employeur qu’il a recherché le reclassement. Création prétorienne, cette obligation de proposer au salarié les modifications du contrat qui peuvent s’imposer pour maintenir l’emploi a été consacrée par la loi du 17 janvier 2002, dite « de modernisation sociale » (nouvel art. L. 321-1 c. trav.) (20). A la transformation de l’emploi doit correspondre la proposition de l’employeur de transformer le contrat à chaque fois que cela lui est possible. On remarque que cette obligation de reclassement (de moyens « renforcée ») ne pèse pas symétriquement sur l’employeur et sur le salarié : ce dernier peut refuser les propositions de reclassement sans commettre de faute (Soc., 29 janvier 2003, Bull. n° 28).
b) L’obligation de renégocier
Deux décisions doivent être signalées. Dans les deux cas, une modification des circonstances économiques imputable au fournisseur ou au mandant expose le distributeur à une concurrence renforcée. La prise en considération solidariste des intérêts du distributeur oblige-t-elle le fournisseur ou le mandant à (re)négocier pour lui permettre d’affronter la concurrence ?
Com. 3 novembre 1992, B. n° 338 (Huard), rejet : « la cour d’appel a pu décider », au terme d’une motivation circonstanciée constatant la présence d’une clause d’approvisionnement exclusif, les travaux effectués par le distributeur sur son point de vente, le fait que le prix appliqué par le fournisseur à ses distributeurs était supérieur au prix auquel il vendait lui-même ses produits au consommateur final par l’intermédiaire de ses mandataires, que le fournisseur avait été déloyal et qu’ « en privant M. Huard des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société… n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi ». La solution de la cour d’appel, selon laquelle il y avait eu en l’espèce faute à ne pas renégocier, même en l’absence d’une clause en ce sens, n’est donc pas condamnée.
Com. 24 novembre 1998, B. n° 277 (Chevassus Marche), cassation pour un double manque de base légale, notamment, au regard de l’article 4 de la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants : la cour d’appel aurait dû rechercher si, en contemplation de ce que « les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté », les mandants, qui consentaient des prix inférieurs au moyen de ventes parallèles, « avaient pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels… et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat ». Le mandant s’oblige à aider l’agent à développer la clientèle et à adapter le contrat au contexte concurrentiel. Mais la solution retenue ne se justifie-t-elle pas surtout par l’obligation légale de loyauté inhérente au contrat d’agence ?
Il ne semble pas, au vu de ces deux décisions, que l’obligation de renégocier en cas de changement de circonstances existe en tant que telle et de manière générale. Elle concerne dans ces espèces les seuls contrats de distribution et s’explique peut-être par le souci de laisser condamner la partie dont le comportement, postérieur à la conclusion du contrat, avait contribué à en rendre l’exécution ruineuse par l’autre.
Par ailleurs, en matière d’imprévision (ici à proprement parler), la troisième Chambre civile (10 décembre 2003, pourvoi n° 02-14.490, rejet) ne remet pas en cause la solution traditionnelle : rejet de la révision d’un contrat de crédit-bail immobilier alors que les conditions initialement prévues, modifiées par des circonstances économiques imprévues et postérieures à sa conclusion (effondrement du marché locatif), en rendent l’exécution ruineuse ou impossible pour le débiteur. « La cour d’appel… a pu en déduire que le crédit bailleur, qui n’était pas responsable des difficultés du marché locatif… et qui n’avait fait qu’appliquer les termes du contrat, n’avait pas l’obligation de proposer un protocole modifiant le contrat initial et n’avait commis aucune faute ».

C - Le solidarisme lors de la cessation du contrat
La Cour de cassation prend parfois en compte tant les circonstances que les motifs de la rupture ou du non renouvellement. Les décisions revendiquées par les solidaristes concernent surtout les contrats d’assujettissement : distribution ou travail.
1° - Les circonstances de la rupture
a) L’obligation d’invoquer la clause résolutoire de bonne foi
La première Chambre civile (31 janvier 1995, Bull. n° 57, cassation au visa de l’art. 1134 c. civ.) déclare que « une clause résolutoire n’est pas acquise si elle a été mise en œuvre de mauvaise foi par le créancier » et censure l’arrêt pour manque de base légale en ce que la cour d’appel n’a pas recherché si le créancier était de bonne foi. Solution confirmée par Civ. 1ère 16 février 1999, Bull. n° 52 (voir aussi Civ. 3ème, 5 juin 1991, Bull. n° 163 et 2 décembre 1998, Bull. n° 231).
b) L’assistance à la reconversion
Si la rupture ou le non renouvellement sont susceptibles de provoquer la disparition économique du partenaire, le concédant est-il tenu à une obligation d’assistance permettant la reconversion ou le reclassement du concessionnaire délaissé ?
Com. 27 mars 2001, non publié, pourvoi n° 98-19.926, rejet : « la cour d’appel a pu estimer » que, dans l’hypothèse où le fournisseur ne renouvelle pas un contrat de distribution exclusive à durée déterminée dans le délai prévu, tout en proposant une solution de remplacement à son partenaire, ce qu’il n’était pas tenu de faire, ce fournisseur n’a commis aucun abus.
Bien plus nettement, Com. 6 mai 2002, Bull. n° 81, cassation : viole les art. 1134 et 1147 c. civ. la cour d’appel qui met à la charge d’un concédant une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion lors de la rupture du contrat. La Chambre commerciale, qui censure sèchement les motivations solidaristes de la cour d’appel,(21) juge que d’une part, le respect du « préavis contractuel, propre à permettre au concessionnaire d’assurer sa reconversion » exclut l’abus de résiliation et que d’autre part, l’obligation d’assistance au concessionnaire ne ressortit pas à la bonne foi ou à l’équité exigées par les art. 1134 et 1135 : « le concédant n’est pas tenu d’une assistance au concessionnaire en vue de sa reconversion ».
Mais en sens inverse, la Chambre sociale juge que la clause de non concurrence qui s’impose aux salariés quittant l’entreprise doit être compensée par une contrepartie financière, laquelle devient une condition de sa validité (Soc. 10 juillet 2002, trois arrêts, Bull. n° 239, cassation sur le moyen relevé d’office pris de la violation du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble de l’article L. 120-2 du code du travail). Antérieurement (Soc. 11 octobre 1990, Bull. n° 459), la Chambre sociale n’exigeait pas que la clause fût assortie d’une indemnité, sauf disposition contraire de la convention collective.
2° - Les motifs de la rupture
Existe-t-il une obligation solidariste de motiver la rupture et donc de la soumettre au contrôle du juge ? Traditionnellement, ni le non renouvellement d’un contrat à durée déterminée ni la résiliation d’un contrat à durée indéterminée n’ont à être motivés, exceptions faites du contrat de travail et du mandat d’intérêt commun (on sait par ailleurs que les contrats de distribution intégrée ne sont pas des mandats d’intérêt commun : Com. 7 octobre 1997, Bull. n° 252). Par exemple, pour le refus de renouvellement d’un contrat de concession exclusive à durée déterminée : Com. 9 juin 1992, non publié, pourvoi n° 90-17.101, rejet.
Solution énergiquement confirmée en matière de contrat de distribution à durée déterminée par un récent arrêt de la Chambre commerciale (25 avril 2001, non publié, pourvoi n° 98-22.199), qui juge à l’appui de son rejet : « la cour d’appel a, à bon droit, énoncé que la société B. n’avait pas à donner de motifs au non renouvellement du contrat passé avec la société AF, que ceux-ci, fussent-ils fallacieux ou non sérieux, ne pouvaient constituer un abus et que l’examen des motifs de rupture invoqués par la société B. était inutile ».
Cependant, il existe des décisions dans lesquelles la Cour de cassation contrôle la légitimité des motifs de la rupture : Com. 20 janvier 1998, Bull. n° 40, cassation au visa des art. 1147 et 1134 c. civ.: un contrat de concession exclusive a été conclu pour une durée indéterminée. Malgré le respect du préavis contractuel, ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations la cour d’appel qui décide que le concédant qui résilie le contrat deux ans après sa conclusion ne commet pas d’abus de droit alors qu’elle a relevé que compte tenu des investissements exigés du concessionnaire, celui-ci devait bénéficier d’une période d’exploitation relativement longue. La Chambre commerciale, dans cette décision longuement motivée, s’est appuyée sur les prévisions raisonnables du concessionnaire lors de la conclusion (« des relations contractuelles de longue durée »).
En faveur d’une obligation de motiver et d’un contrôle de la motivation : Com. 2 juillet 2002, non publié, pourvoi n° 01-12.685, cassation au visa de l’art. 1382 c. civ. : un contrat de concession a été conclu intuitu personae. Il prévoyait que son transfert à un tiers serait subordonné à l’agrément du concédant, ce dernier s’étant engagé à « examiner équitablement et avec tout le soin requis » le changement proposé. La cour d’appel a jugé le refus d’agrément abusif car non motivé lors de la présentation du repreneur. Cassation pour ne pas avoir vérifié si les motifs avancés en cours d’instance n’étaient pas de nature à justifier le refus d’agrément. Il est permis toutefois de se demander si en l’espèce, ce n’est pas de l’existence d’une clause d’agrément qu’est déduite l’obligation de motiver.
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Au final, que voit-on ?
Dans deux domaines essentiellement, en donnant un relief particulier à la notion de bonne foi, la Cour de cassation tend à assurer un équilibre de l’opération contractuelle, que l’autonomie de la volonté n’aurait sans doute pas suffi à garantir. Il s’agit d’abord de la formation du contrat (traitement de la réticence dolosive, de la contrainte économique et de la portée de l’annulation en matière de cause). Mais ce mouvement ne va pas (ne va plus ?) jusqu’à protéger le faible contre sa propre inertie (émoussement de l’efficacité de l’ordre public économique de protection). Il s’agit ensuite du contrat de travail, peut-être à cause de la spécificité respectable de la force de travail : obligation de reclassement du salarié et assistance à sa reconversion.
Mais ailleurs, le bilan du solidarisme est maigre. S’agissant des contrats d’assujettissement, terre d’élection de la doctrine, l’exécution du contrat, sauf exceptions limitées, ne donne pas lieu à abus dans la fixation unilatérale du prix. A défaut d’agissements blâmables de la partie forte, il n’y a pas d’obligation de renégocier le contrat devenu déséquilibré. L’imprévision n’est toujours pas admise. Il n’y a pas d’obligation de pourvoir à la reconversion du concessionnaire évincé, le préavis en tenant lieu. Il n’y a pas d’obligation de motiver la rupture.
Il paraît donc que la Cour de cassation n’est pas prête au « grand soir », espéré par les uns, redouté par les autres, de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil.

1. Ch. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in « Le contrat au début du XXIème siècle », Etudes offertes à J. Ghestin , L.G.D.J. 2001 ; D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », in « L’avenir du droit », Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz, 1999 (dir.de) Ch. Jamin et D. Mazeaud, “la nouvelle crise du contrat”, Dalloz 2003 et (dir. de) L. Grynbaum et M. Nicod, « Le solidarisme contractuel, mythe ou réalité ? », à paraître, Economica, 2004.
2. L. Duguit, « Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon », Félix Alcan, 1920, p. 18.
3. L. Bourgeois, « Solidarité », Paris, Armand Colin, 1896, p. 116.
4. Mutatis mutandis, la théorie économique connaît un débat analogue entre les deux modèles du capitalisme (voir Michel Albert, « Capitalisme contre capitalisme », Le Seuil, 1991). L’auteur distingue le modèle rhénan, ou de l’économie sociale de marché, caractérisé par le consensus social et le souci de l’environnement contractuel et le modèle néo-américain de l’Ecole de Chicago (Milton Friedman), individualiste, dont le profit est la seule loi. Il constate, à regret, la victoire du second (« autonomiste ») sur le premier (« solidariste »).
5. En dernier lieu « Traité de droit constitutionnel », 3ème éd., tome 1, 1927, pp. 37, 316 s. et 380.
6. Voir les propos de cet auteur sur la nature juridique des contrats d’adhésion, « De la déclaration de volonté », Pichon, 1901. R. Saleilles propose la création d’obligations nouvelles à la charge du rédacteur du contrat d’adhésion. Il formalise aussi la théorie des risques en matière d’accidents du travail.
7. R. Demogue, « Traité des obligations en général », Arthur Rousseau, 1923 - 1931. E. Gounot veut faire du contrat « un principe d’union et de solidarité », « Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, étude critique de l’individualisme juridique », Dijon, 1912, p. 376.
8. Ch. Jamin, « Plaidoyer… » préc p. 448.
9. R. Demogue, op. cit., tome 6, chap. 1, p. 9 (1931)
10.  A. Sériaux, Droit des obligations, 2ème éd., P.U.F. 1998, n° 55 ; Mme Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », Rev. trim. dr. civ. 1997, p. 376 ; D. Mazeaud, « Loyauté… » préc.
11. Voir par exemple Gounot, qui recommande au juge d’adopter un raisonnement téléologique pour sauver l’objectif poursuivi par le contrat, op. cit. p. 201.
12. H. Lécuyer, « Le contrat, acte de prévision », Mélanges F. Terré, Dalloz 1998, p. 656.
13. Ch. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’art. 1134 du Code civil », Droit et patrimoine, mars 1998, p. 58.
14. Ch. Jamin, « Plaidoyer… », op. cit., in fine.
15. Observation malicieuse du Doyen J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, 22ème éd., P.U.F. n° 114.
16. Voir notre étude « L’obligation de négocier », Rev. trim. dr. com. 1985, p. 264 s.
17. H. Lécuyer, op. cit., p. 643.
18. C.E. 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, GAJA 13ème éd. p. 127, concl. Chardenet ; voir aussi C.E. 4 juin 2000, Commune de Staffelfelden, CJEG 2000, p. 473, concl. Bergeal.
19.  A rapprocher de Paris, 15ème ch. A, 24 octobre 2000, D. 2001, somm. comm. 641 et 3236 : « l’obligation de bonne foi implique que chaque partie s’abstienne de tout abus, ait un comportement raisonnable et modéré, sans agir dans son intérêt exclusif ni nuire de manière injustifiée à son partenaire » (augmentation unilatérale de 150% du loyer d’un coffre-fort).
20. Cette même loi précise (nouvel art. L. 120-4) que “Le contrat de travail est exécuté de bonne foi”. La réitération du principe posé par l’art. L. 121-1 (”Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun”) est sans doute instructive.
21. Paris 11 février 1999, 5ème ch. B (Fiat Auto France) ; et de la même chambre et dans le même esprit, 26 mars 1999 (Automobiles Peugeot)

Pour en savoir plus : LOLF janvier 31 2010

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Cours de Sociologie Politique et Electorale janvier 31 2010

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Sociologie Politique et sociologie électorale

26 janvier 2010
AVANT PROPOS
Exemple d’une ‘’politique’’ :
Le fonctionnement de l’Université :
-    Une nouvelle loi de 2007 dit LRU : Liberté et responsabilités des universités : on parlait précédemment d’autonomie, qui a été quelque peu canalisée, cadrée. La publication de cette loi a entrainé des changements dans l’élection du président de l’université.

-    Un président de l’université est élu par les membres du CA pour un mandat de 4 ans : au sein de la gouvernance, il y a trois conseils et un président, 4 vices présidents élus (trois enseignants chercheurs et un étudiant. Les conseils sont le conseil d’administration (CA), le conseil scientifique (CS), et le conseil des études et de la vie universitaire (CEVU, dont l’un des deux vices présidents est l’étudiant). Le conseil d’administration réuni 30 membres, c’est l’instance majeure de l’université. Depuis la LRU c’est le CA qui recherche et sélectionne le président de l’université. La nouvelle loi permet de recruter tant en interne qu’en externe.

Chaque conseil a des attributions bien spécifiques. Le président n’est plus nécessairement un enseignant, et il devient le chef de son établissement afin d’appliquer son ‘’programme’’. Le CS et le CEVU ont un rôle réduit

Depuis 2010, il y a eu un passage à une compétence et à des responsabilités élargies. L’université gère son budget et ses ressources humaines.

-    La loi impose des missions : la recherche, une insertion professionnelle pour les étudiants, une obligation d’informer les lycéens (orientation active), l’aide à la réussite, des comptes à rendre sur les taux de réussite.

-    En tant qu’étudiant : peut-on participer à la vie politique de l’Université : en siégeant dans les conseils, et pour cela il faut se présenter sur les listes.

-    UFR STGI : une composante de l’Université de Franche Comté.

La sociologie politique, comme les sciences politiques est une discipline plutôt jeune. La sociologie politique n’a émergé qu’au XIXème alors que la philosophie politique est millénaire. La sociologie politique, comme toute discipline, va porter un regard particulier sur le fait politique que l’on va considérer comme une activité sociale, comme un phénomène social parmi d’autres. Concernant ce phénomène social, la sociologie politique, comme la sociologie générale, a commencé à s’occuper des causes sociales.
L’objet politique est quelque chose de concret, de familier. Le regard porté par la sociologie ne sera pas directement celui des acteurs politiques, des médias qui ne font qu’abreuver d’informations politiques au sens large du terme.
Il faudrait d’abord apprendre à penser par soi même, alors que la société nous submerge d’informations. Par rapport à cette masse d’information, les spécialistes affirment que notre cerveau est incapable d’en assimiler autant. Le constat est que les informations diffusées sont plutôt lacunaires, brèves, et nombreuses. La vision est alors partielle, erronée. On entretien un rapport plutôt incertain avec la réalité, qui demanderait beaucoup plus de rigueur.
« la méthode correcte, ce n’est pas d’essayer de persuader les gens qu’on a raison, mais de les obliger à penser par eux-mêmes… S’agissant des affaires humaines, internationales, familiales, on peut réunir des preuves, rassembler les choses, les regarder sous un certain angle. La bonne approche consiste à encourager les gens à procéder ainsi. »  (Noam Chomski, 2002)
Pierre Bourdieu, concernant les théories, en particulier la sienne, disait qu’il ne souhaitait pas qu’on adhère à sa théorie, mais que les individus puissent vérifier que cette théorie avait du sens. Dans la réalité, les occasions de vérifier des théories sont très nombreuses et non pas exceptionnelles.
INTRODUCTION : Sociologie et « politique »
La sociologie politique et la sociologie électorale sont deux branches de la sociologie qui tournent autour du thème de la citoyenneté. La sociologie politique s’approche de la science politique, mais ces deux disciplines restent tout de même séparées.
Il faudra :
1)    Différencier sociologie politique et science politique, et présenter les fondements de la sociologie politique
2)    Rappeler l’exigence de définition
3)    Insister sur la contingence des faits politiques
4)    Raviver le débat du savant et du politique

I)    Sociologie politique et sciences politiques

A)    Une apparente proximité et cependant des disciplines autonomes
Il y a une apparente proximité : Ce sont deux sciences sociales (dans un ensemble : histoire, géographie, …) qui sont apparues toutes deux au XIXème. Elles sont apparues dans un contexte de grandes transformations, soit dans le contexte sociale, industriel, scientifique, ou politique. Ce qu’elles partagent aussi, c’est le fait d’être implantées toutes deux plutôt dans des facultés de Droit, des IEP.
Cependant, ce sont bien ce que l’on peut appeler des disciplines autonomes, par rapport à leur objet d’étude, et par rapport à leur programme de recherche.
La science politique, plus encore que la sociologie politique, a eu du mal de se faire reconnaitre comme une discipline autonome, puisqu’elle a cette réputation de science au service du gouvernement, de science sans objectivité. Elle a réussi à rompre avec cette image, et s’est développé autour de grands pôles : l’histoire, le droit, la sociologie politique, la philosophie.
La sociologie politique sera plus modeste dans ses champs d’études, et elle va plus précisément se proposer d’étudier les fondements et les mécanismes des rapports de pouvoir, des rapports de domination, des rapports politique en général, etc. au sein d’une société globale.
B)    La sociologie politique ou les outils sociologiques appliqués à l’objet politique
La sociologie politique est d’avantage un pôle constitutif de la science politique. Certaines analyses sont issues de sondages de recherches documentaires, … des outils méthodologiques. On retrouve différents paradigmes : le paradigme causal, le paradigme constructiviste, le paradigme actanciel, l’élaboration de typologies, d’idéotypes, des catégorisations, des modèles, etc. Le fait politique débouche sur une analyse sociologique avec différents outils. Cf : initiation à la sociologie 1ère année
-    Outils d’investigation
-    Outils de traitement des donnés
-    Outils théoriques
-    Modalités de conceptualisation

II)    Le caractère polysémique du terme politique
Le mot polysémique veut dire : plusieurs sens pour un seul terme.
Cf : science politique, robert définition
Le masculin ‘’politique’’ : polis : la cité grecques, Platon : la vie ensemble, le dessein commun. L’art de gouverner au service du droit public. Il s’agit du sens noble. Politikos : le social, les relations entre les individus.
La participation politique : au sein d’une association, d’un syndicat, … pour arriver à mieux vivre ensemble
La politique : relève d’une activité spécialisée. Cela indique la scène où s’affrontent les individus ou les groupements d’individus, en compétition pour la conquête et l’exercice du pouvoir.
Les politiques au masculin : les modes de gestion, d’organisation
Les politiques au féminin : les décisions imputables au responsable politique
«  Si l’intérêt pour la politique reste élevé, c’est en raison du caractère polysémique du terme. Chacun l’interprète à sa façon, en fonction de ses préoccupations » (Dubar). Les français, dans les sondages, sembles s’intéresser à la politiquer, et c’est en raison de cette interprétation propre. »
Cette polysémie implique une exigence de définition du terme employé.
III)    Un repérage politique difficile et la relativisation de l’objet politique
Ce repérage et la relativisation est celui de l’objet politique. Des objets sont par définition politiques, ce qui est tenu pour officiellement politique. Il y a aussi des objets au départ sociaux, culturels, … qui se retrouvent politisés alors qu’ils ne sont pas initialement politiques. A ce compte, tout objet est potentiellement politique et peut se transformer sous conditions.
Il n’y a pas de fait politique par essence, mais tout fait peut devenir un jour politique ; une rencontre sportive, un film, un fait divers, une catastrophe naturelle, des décisions, l’art (arme politique, propagande)
Un phénomène peut devenir politique sous condition, celle d’être politisé. Cela peut être unilatéral, mais le plus souvent cela est interactif

Cours de régime général des Obligations janvier 22 2010

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Cours de Droit Pénal (fin) janvier 22 2010

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